Interpretar/aplicar a Constituição significa igualmente não negar abono de permanência ao servidor público que, tendo a possibilidade de aposentar-se unicamente pelos critérios da Emenda Constitucional 47, opta por continuar em atividade.
Observe-se que tal situação se aplica a qualquer servidor público, e, a negação principalmente ao servidor público do Estado do Paraná seria ainda mais insólita.
O Estado do Paraná é o único da Federação em que o servidor público aposentado não recolhe, de seus proventos, a contribuição ao órgão de previdência.
Assim, o servidor público do Estado do Paraná, pode, pela Emenda Constitucional 47, aposentar-se, e, como aposentado, deixar de recolher a contribuição previdenciária.
Se optar por trabalhar, continua a recolher a contribuição previdenciária, sem a contrapartida do abono de permanência.
Neste caso, o servidor público pagará, por trabalhar, a contribuição previdenciária. Terá prejuízo ao trabalhar? Em contrapartida, o Estado se enriqueceria. E pior, tudo isto, com base numa interpretação literal da Constituição e das Emendas Constitucionais, indo na contramão dos princípios basilares nela contidos.
Seria um verdadeiro massacre institucional fundamentado justamente nos princípios constitucionais que convictamente, mas equivocadamente, se diz respeitar.
Pela Emenda Constitucional 20, de 15 de dezembro de 1998, que modificou o sistema de previdência social, estabelecendo normas de transição, o art. 3º, § 1º atribuiu isenção da contribuição previdenciária ao servidor que tinha completado as exigências para aposentadoria e que optasse por permanecer em atividade.
A isenção da contribuição previdenciária impossibilitaria a quem já houvesse adquirido direito à aposentadoria por um critério em que o valor da aposentadoria fosse alcançado pela média, e o reajuste, por índice geral, de, continuar contribuindo, e aposentar-se numa situação mais vantajosa, com paridade e isonomia.
Assim, pela Emenda Constitucional 41, de 19 de dezembro de 2003, foi instituído o abono permanência, que figura nos seguintes dispositivos:
a. art. 40, § 19, da Constituição Federal/88;
b. art. 2º, § 5º, da Emenda Constitucional 41/2003;
c. art. 3º, § 1º, da emenda Constitucional 41/2003.
O valor referente à contribuição previdenciária entra nos cofres da instituição e o Tesouro do Estado, como forma de incentivo, ao mesmo tempo que posterga-lhe a aposentadoria, aproveita-se da sua continuidade laborativa de profissional qualificado e experiente, devolve ao servidor ativo que tem as condições para aposentadoria o mesmo valor que lhe foi descontado até o limite da aposentadoria compulsória (70 anos).
O servidor terá direito ao abono de permanência, quando preenchidos os requisitos para a aposentadoria elencados na Emenda Constitucional 41/2003, nas seguintes hipóteses.
1ª hipótese: art. 40, § 19, Constituição Federal:
Art. 40, § 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, “a”, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II.
As exigências contidas no art. 40, § 1º, III, “a”, são as seguintes.
§ 1º. Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17.
(os §§ 3º e 17, tratam da forma do cálculo da aposentadoria, considerando-se as remunerações utilizadas como base para as contribuições de previdência, devidamente atualizadas):
III. Voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de 10 anos de efetivo exercício no serviço público e 5 anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:
a .60 anos de idade e 35 de contribuição, se homem, e 55 anos de idade e 30 de contribuição, se mulher.
2ª hipótese: art. 2º, § 5º, da Emenda Constitucional 41/2003:
Art. 2º, § 5º. O servidor de que trata este artigo, que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no caput, e que opte por permanecer em atividade, fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal.
No caput deste artigo, a seguinte redação:
Art. 2º. Observado o disposto no art. 4º, da Emenda Constitucional 20, de 15 de dezembro de 1998, é assegurado o direito à opção pela aposentadoria voluntária com proventos calculados de acordo com o art. 40, §§ 3º e 17, da Constituição Federal, àquele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administração Pública direta, autárquica e fundacional, até a data de publicação daquela emenda, quando o servidor, cumulativamente:
I.tiver cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher;
II.tiver cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria;
III.contar tempo de contribuição igual, no mínimo,à soma de:
a.trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher: e
b.um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data de publicação daquela Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea “a” deste inciso.
§1º. O servidor de que trata este artigo que cumprir as exigências para aposentadoria na forma do 'caput' terá os seus proventos de inatividade reduzidos para cada ano antecipado em relação aos limites de idade estabelecidos pelo art. 40, § 1º, III, “a”, e § 5º, da Constituição Federal, na seguinte proporção:
I.três inteiros e cinco décimos por cento, para aquele que completar as exigências para aposentadoria na forma do 'caput' até 1º de janeiro de 2006.
II.cinco por cento, para aquele que completar as exigências para aposentadoria na forma do 'caput' a partir de 1º de janeiro de 2006.
3ª hipótese: art. 3º, § 1º, da Emenda Constitucional 41/2003:
Art. 3º, § 1º. O servidor de que trata este artigo que opte por permanecer em atividade tendo completado as exigências para aposentadoria voluntária e que conte com, no mínimo, vinte e cinco anos de contribuição, se mulher, ou trinta anos de contribuição, se homem, fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal.
Das hipóteses de possibilidade de aposentadoria, não foi contemplada (de modo expresso), para efeito de abono de permanência, a regra de transição preconizada pela Emenda 47, de 5 de julho de 2005, artigo 3º, ao servidor que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998, que poderá aposentar-se com proventos integrais, preenchendo, cumulativamente, as condições:
Art. 3º:
I-trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
II-vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;
III-idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inc. III, alínea “a”, da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inc. I, do 'caput' deste artigo.
A hipótese de aposentadoria pela regra de transição prevista na Emenda Constitucional 41, artigo 6º, com proventos integrais, também não foi contemplada para efeito de abono de permanência, mas as condições previstas, quando atingidas pelo servidor, também o colocam dentro da regra permanente de aposentadoria prevista na Emenda, e agregadas ao corpo da Constituição, como escrito na primeira hipótese acima. Enquanto a aposentadoria com as regras atuais, prevê tempo de serviço público de apenas dez anos, e cinco no cargo, com proventos pela média e preenchendo cumulativamente, as condições abaixo (de maiores prazos) receberá proventos integrais. Quem cumpre as condições do artigo 6º, necessariamente cumpriu a do art. 40, § 19, III, “a”, e porque esta regra concede o abono permanência, não a perde quem se aposentar com as seguintes regras mais rígidas do artigo 6º, da Emenda Constitucional 41:
Art. 6º:
I-sessenta anos de idade, se homem, e cinquenta e cinco de idade, se mulher;
II-trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
III-vinte anos de efetivo exercício no serviço público; e
IV-dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria.
Assim, efetivamente, numa análise apenas gramatical, quem poderia se aposentar pela regra de transição do artigo 3º, da Emenda Constitucional 47, não teria, porque não expressamente estabelecido, o abono de permanência, ainda que houvesse recolhido para o sistema previdenciário mais do que trinta e cinco anos, e, podendo aposentar-se, opta por continuar a trabalhar.
Por entender que há ferimento a princípio da isonomia, já que a norma constitucional, interpretada com a exclusão do abono permanente, a quem poderia se aposentar pela Emenda Constitucional 47, e opta por continuar trabalhando, trata os iguais de forma desigual, a Deputada Andreia Zito (PSDB/RJ) propôs Emenda Constitucional (PEC 418/2009) no sentido de que todos os servidores que completem as exigências para aposentadoria voluntária e opte por continuar em atividade, fará jus ao abono de permanência.
Citado no Parecer PA 115/2007, da Procuradoria Administrativa - Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, Antônio Joaquim Ferreira Custódio observa:
O abono de permanência já antes referido está contemplado no § 5º, do art. 2º, e no § 1º, do art. 3º, da EC 41/2003, para os servidores que, havendo satisfeito os requisitos para se aposentarem previstos nestas normas, optem por permanecer em atividade. Não há referência expressa à concessão desse abono para aqueles que, tendo cumprido os requisitos elencados no art. 6º, da EC 41/2003, e no art. 3º, da EC 47/2005, permaneçam em serviço, mas a interpretação sistemática da ordenação constitucional, em especial a obediência ao princípio da isonomia, impõe reconhecer também a esses servidores o direito ao abono.
No parecer PA 115/2007, da lavra de Mauro de Medeiros Keller, aprovado pelo Procurador Geral do Estado de São Paulo Marcos Fábio de Oliveira Nusdeo, com os adendos da Procuradora Chefe da Procuradoria Administrativa, Maria Teresa Ghirardi Mascarenhas Neves, contempla-se o seguinte arrazoado:
Não é difícil, portanto, concluir que não seria razoável um ato administrativo que negasse o abono de permanência sob o argumento de que o postulante só poderia aposentar-se pela EC 47/2005 e esta última não contempla o benefício. E não seria razoável precisamente porque tampouco razoável seria a diferenciação de tratamento em que resultou. O discrímen, logicamente, não se justifica, e, como tal, ofende o princípio da isonomia. Se o princípio da isonomia tem assento como de fato tem, na própria Constituição Federal, não é admissível que as consequências da não previsão de um efeito determinado para certas situações jurídicas análogas, já amparadas por preceito explícito na própria Carta, ensejam a aplicação não isonômica das próprias regras constitucionais. Donde duas consequências forçosamente se impõem: a) a não previsão não traduz nenhum “silêncio eloquente” (beredites Schweigen) do legislador, sendo a rigor uma autêntica lacuna no ordenamento; b) a lacuna deve ser colmatada independentemente de regra infraconstitucional, pois seria inaceitável que, à míngua de manifestação do Parlamento competente, uma regra da Lei Maior fosse aplicada sem a observância de um princípio inerente à própria ordem constitucional.
Levada a questão ao Judiciário, esclarecedor é o Julgado do TRF5 – Apelação/Reexame Necessário: APELREEX 6236 RN 0014460-55.2008.4.05.8400. Julgamento: 27 out. 2009. DJ e: 12 nov. 2009:
EMENTA: Previdenciário. Aposentadoria voluntária. EC 47/05. Abono de permanência. EC 41/03. Requisitos preenchidos. Concessão.
Consta do relatório da Desembargadora Federal Margarida Cantarelli que o Mandado de Segurança foi impetrado tendo em vista o indeferimento da concessão de abono permanência por compreender que a servidora não fazia jus ao mesmo já que se aposentou pela EC 47, não preenchendo assim os requisitos exigidos na alínea a, inciso III, § 1º, do art. 40, da CF/88.
Por fim, o Juízo a quo, concedeu a segurança, por compreender que tendo a servidora pública preenchido os requisitos da aposentadoria voluntária nos termos do art. 3º, da EC 47/05, faz jus assim ao abono de permanência, devido a uma interpretação analógica extensiva, pois afrontaria o princípio da igualdade que abrange os servidores aposentados.
Apela a UFRN, alegando que a interpretação do Juízo monocrático viola frontalmente o disposto no art. 6º, da EC 41/03, juntamente com os disposto na línea a, inciso III, § 1º, do art. 40, da CF/88. Aduz ainda que a autora só terá direito a percepção do abono permanência em 23/07/2009, data em que completa 55 anos de idade, preenchendo assim o requisito dos dispositivos já mencionados.
No voto, a relatora analisa que:
O abono de permanência, previsto na EC 41/03, consiste em benefício instituído, no âmbito do regime especial previdenciário do servidor público, com duplo objetivo: incentivar o servidor que implementou os requisitos par aposentar-se a permanecer na ativa, pelo menos até a aposentadoria compulsória; e promover maior economia para o Estado que, com a permanência do servidor na ativa, consegue postergar no tempo a dupla despesa de pagar proventos a este e remuneração ao que o substituirá.
Quanto ao caso concreto, em julgamento, assim se manifesta a Desembargadora Federal:
Não merece prosperar o entendimento da apelante, no que se refere a não possibilidade de percepção do abono permanência pela apelada, vez que a mesma não possuía 55 anos na data de 12/10/2008, no momento no qual preencheu os requisitos para a aposentadoria voluntária Ademais, seria uma afronta a igualdade dos servidores aposentados, o entendimento de que o § 19, do art. 40, da CEF/88 se refere a aposentadoria voluntária prevista na alínea “a”, inciso III, § 1º, do art. 40 da CF/88. Porém, ressalte-se que a aposentadoria voluntária especificada neste dispositivo não exclui outras espécies de aposentadoria, como a disposta no art. 3º, da EC 47/05.
Portanto, ao contrário do entendido pela apelante, a sentença prolatada não se encontra eivada de inconstitucionalidade, muito pelo contrário, a interpretação analógica extensiva mostra a igualdade admitida como regra, não desmerecendo assim o tempo de transição.
Do mesmo Tribunal, vale a análise do Acórdão AC519504/RN, Processo 0007780820104058400, Apelação Civil, relatada pelo Desembargador Federal Geraldo Apoliano, Dje: 24 nov. 2011.
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. EC 47/05. ABONO DE PERMANÊNCIA. EC 41/03. REQUISITOS PREENCHIDOS.
1.Sentença que concedeu a ordem, assegurando ao Impetrante o direito de auferir o abono de permanência, equivalente ao valor de sua contribuição previdenciária, bem assim a implementação do benefício em folha de pagamento.
2.O abono de permanência, previsto no art. 40, parágrafo 19, da CF/88, cuja redação dada pela EC 41/03, consiste em benefício instituído, no âmbito do regime especial previdenciário do servidor público, que tem por objetivo incentivar o servidor, que implementou os requisitos para aposentar-se, a permanecer na ativa, pelo menos até a aposentadoria compulsória, bem como a de promover maior economia para o Estado que, com a permanência do servidor na ativa, consegue postergar no tempo a dupla despesa de pagar proventos a este e remuneração ao que o substituirá.
3.Apelado que completou 36 anos de contribuição em 26/06/2011, data na qual possuía 59 anos, podendo, portanto, de acordo com o que reza o inciso III, do art. 3º, da EC 47/05 alcançar a idade mínima de 60 anos, uma vez que possui um ano a mais de contribuição exigida, podendo, neste caso, reduzir um ano da contribuição para aumentar um ano na idade.
4.Pronunciamento do “Parquet” que se acolhe, no sentido de que “constata-se que, na realidade, a previsão do abono de permanência da EC 41/2003 é perfeitamente aplicável à situação em comento. Isso porque os requisitos para a aposentadoria previstos na EC 47/2005 são similares àqueles previstos na EC 41/2003 e, levando em conta que o escopo deste benefício é o de desestimular a aposentação precoce dos servidores, com a consequente desoneração dos cofres públicos, não teria sentido excluir a mencionada hipótese.
Interpretar/aplicar a Constituição significa igualmente não negar abono de permanência ao servidor público com a possibilidade de aposentar-se unicamente pelos critérios da Emenda Constitucional 47.
Observe-se que tal situação se aplica a qualquer servidor público, e, a negação principalmente ao servidor público do Estado do Paraná é ainda mais insólita.
O Estado do Paraná é o único da Federação em que o servidor público aposentado não recolhe de seus proventos a contribuição ao órgão de previdência.
Assim, o servidor público do Estado do Paraná, pode, pela Emenda Constitucional 47, aposentar-se, e como aposentado deixar de recolher a contribuição previdenciária.
Se optar por trabalhar, continua a recolher a contribuição previdenciária, sem a contrapartida do abono de permanência.
Neste caso, o servidor público pagará, por trabalhar, esta parcela relativa à contribuição previdenciária. Terá prejuízo ao trabalhar. Em contrapartida, o Estado se enriquecerá. E pior, tudo isto, com base numa interpretação literal da Constituição e das Emendas Constitucionais, indo na contramão dos princípios basilares nela contidos.
Verdadeiro massacre institucional fundamentado justamente nos princípios constitucionais que convictamente, mas equivocadamente, diz respeitar.