Os direitos são denominados fundamentais quando, por sua valoração expressamente “positivada” constitucionalmente, são dotados de garantia de efetividade maior do que os demais direitos.
Para que se efetivem alguns direitos, basta que o Estado se abstenha de uma atuação que interfira na esfera de liberdade da pessoa. Por isso, tais direitos são caracterizados por uma carga de defesa por parte da pessoa, e um sentido de negatividade por parte do Estado.
Por outro lado, há direitos fundamentais, expressamente citados no Título II (Dos direitos e garantias fundamentais) da atual Constituição da República Federativa do Brasil, que exigem uma prestação positiva por parte do Estado.
Tais prestações podem ser de ordem normativa ou impositiva, no sentido de que seja emanada regulamentação legislativa, ou de ordem fática ou concreta, quando exige por parte do Estado ação efetiva para a realização do direito fundamental.
Os direitos fundamentais sociais são direitos que exigem uma atitude positiva por parte do Estado.
Por muito tempo tais normas foram denominadas programáticas e classificadas como de eficácia limitada, entendendo-se, pois, que só passariam a exigir do Estado uma ação positiva quando, e se, fosse editada uma norma infra-constitucional dentro dos limites que esta mesma norma determinasse.
Os direitos fundamentais, dentre os quais os sociais, não se limitam aos expressos no Título II, tendo em vista a cláusula geral de abertura estabelecida no parágrafo 2º, do artigo 5º, da Constituição Federal/88:
Art. 5º, §2º. Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Os direitos fundamentais, neles inclusos os sociais, têm força jurídica especial outorgada pela Constituição, que os privilegia como cláusula pétrea (art. 60, § 4º, IV-CF[1]) e pelo regime de aplicação imediata (art. 5º, § 1º-CF[2]).
A determinação contida no regime de aplicação imediata é norma de cunho principiológico. Impõe otimização, máxima efetividade na aplicação das normas que dizem respeito aos direitos fundamentais.
A efetividade do direito fundamental social pode apresentar limites de realização na falta de condições práticas. Como prestações, necessitam recursos, sempre escassos, tendo em vista a dimensão ilimitada das necessidades.
Dentre os direitos fundamentais, releva a importância do direito à saúde, explicitado no artigo 6º, da Constituição Federal, e fora do Título II (Dos direitos e garantias fundamentais), no artigo 196 e seguintes, pois tem por base a sua ligação com o direito à vida e à dignidade da pessoa. Mesmo que não fosse um direito expresso no texto constitucional, estaria implícito como fundamental.
Quando o próprio texto constitucional expressa a norma jurídica como direito de todos e dever do Estado, mas com sua garantia dependendo de políticas públicas e sociais (art. 196), e, na seqüência, insistindo que as ações e os serviços nesta área serão nos termos da lei, com o poder público regulando, fiscalizando e controlando a sua atividade (art. 197), muitos reconhecem uma atividade com a “eficácia limitada”. Ora, bastaria, para que fosse reconhecido como um direito subjetivo à imediata aplicabilidade, como direito fundamental, a sua ligação com o direito à própria vida. Em situação de necessidade, impõe-se a salvaguarda da vida humana posta em perigo, baseando-se diretamente na Constituição, independente de qualquer norma infraconstitucional regulamentadora.
Contra a aplicabilidade imediata, e conseqüente inexigência de ser o direito buscado judicialmente, admitir-se-ia apenas que, só quando devidamente regulamentado infraconstitucionalmente, é que os direitos sociais, poderiam, então, ser mediatamente sindicáveis.Se não fossem emanados comandos regulamentadores da aplicação mediante lei, far-se-ia uso de Mandado de Injunção ou de Ação de Omissão de Constitucionalidade, de discutível valia frente à urgência da necessidade concreta, buscando expedição da lei, para que pudessem ser deflagradas ações judiciais reclamadoras das prestações positivas por parte do Estado, no campo da saúde.
Um dos fatores que costumam ser levantados como limitante à aplicabilidade imediata é a redação da norma na Constituição, que não é objetivamente clara no sentido de determinar exatamente o objeto concreto da prestação. Só mediante lei, poder-se-iam definir quais as prestações.
Por exigir ação pública que necessita de recursos para a sua efetivação, acaba por esbarrar na reserva do possível, na limitação de recursos, ou mesmo na incapacidade jurídica para deles dispor.
E, ainda, tratando-se de orçamento, o juiz não poderia avançar sobre o procedimento democrático que se realiza via parlamento.
Quanto ao argumento da indeterminabilidade do texto constitucional no tocante à exigência de uma legislação que especifique e regulamente o objeto da prestação, tem-se, às vezes, que se engessa de tal forma o procedimento que impede que se visualize a verdadeira carga valorativa de que está imbuído o direito fundamental.
Assim acontece com a saúde, que, pela sua importância, tem recebido farta regulamentação. Mas quando o regulamento não especifica como disponível determinado medicamento, poderá ser demandado judicialmente?
Tal demanda não é incomum. Em geral, a demanda ao judiciário tem sido mediante Mandado de Segurança, reclamando direito líquido e certo, não atendido por ilegalidade ou abuso de poder de autoridade pública, ou de quem lhe faça as vezes (art. 5º, LXIX-CF[3]), mas também se encontram julgados em que se viabiliza a Ação Civil Pública[4].
No Tribunal de Justiça do Paraná, negado pela Secretaria de Estado da Saúde o fornecimento de medicamento com a alegação de que o medicamento não tem previsão na lista fornecida pelo SUS, foi impetrado Mandado de Segurança. Segundo o voto do relator, a impetrante tem assegurado o benefício de medicamentos utilizados no tratamento da demência por Mal de Alzheimer. A impetrante encontra base ao seu pleito na norma expressa no art. 196 da Constituição Federal/88.[5] Ou seja, o citado artigo tem largueza suficiente para atender aos reclamos relativos ao mínimo existencial, não só relativo ao mínimo vital, necessário à sobrevivência. O Mal de Alzheimer não diz respeito necessariamente à sobrevivência, mas está relacionado à qualidade de vida. O conceito de mínimo existencial diz respeito à vida digna, enquando o mínimo vital, à mera sobrevivência.
Em outro julgamento, de 1999, o relator entendeu que, segundo a redação do art. 196-CF, o direito à saúde deve ser garantido por políticas públicas e econômicas, dentro de certo ordenamento legal e não há norma impondo ao Estado o dever de fornecer medicamentos indiscriminadamente. Deveria distribuir dentro do Sistema Único de Saúde (SUS) e segundo o seu ordenamento, nos termos da Lei Orgânica da Saúde[6].
A posição jurisprudencial tem sido alterada no sentido de se fazer prevalecer sobre as normas infraconstitucionais a aplicação imediata da Constituição.
Ao argumento de que o juiz não estaria preparado para aferir custo/benefício, dada a escassez de recursos, e que cabe ao administrador a implementação da política pública, ou escolher quem será o atendido, “além de bizarra, é injurídica, é afirmação do indireto poder de vida e de morte sobre o administrado, confissão de procedimento delituoso, atentatório contra princípios elementares acolhidos pelo ordenamento constitucional, em especial os que asseguram prerrogativas indeclináveis da cidadania e da dignidade da pessoa humana, das quais uma das expressões é o atendimento à saúde, independentemente de critério eletivo que importe em supressão qualquer daqueles direitos, como está a sustentar o recorrente”. Outrossim, cita o decreto estadual que atribui competência ao Centro de Medicamentos para planejamento, guarda, distribuição e coordenação da assistência farmacêutica. Além de negar provimento ao recurso de apelação, condenou o Estado ao pagamento de multa por litigância de má-fé, por deduzir defesa contra texto expresso em lei, de vez que tentou se eximir de responsabilidade, alegando, inclusive, falta de legitimidade para figurar na demanda.[7]
O mesmo Tribunal de Justiça analisou que, na utilização da Ação Civil Pública intentada pelo Ministério Público a favor de menor crente, “é possível a concessão de medida liminar inaudita altera parte em face do Poder Público, nos casos em que houver risco iminente de grave lesão à saúde. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios são solidariamente responsáveis pela saúde pública, sendo perfeitamente possível exigir-se do Estado do Paraná a concessão de medicamentos aos cidadãos necessitados. Por tratar-se de dever do Estado, o tratamento de paciente carente não caracteriza lesão aos cofres públicos”.[8]
O Supremo Tribunal Federal, a propósito de fornecimento de medicamentos necessários à preservação da vida de pessoa carente, salientou que a fundamentalidade dos direitos, inclusos os sociais, há que ser sustentada pela atividade do Judiciário, órgão controlador da constitucionalidade, na busca da otimização da concretização dos ditames constitucionais, consoante seu regime próprio e específico de especial proteção. Assim, é prerrogativa jurídica indisponível o direito subjetivo à saúde para todas as pessoas. É fundamental, indissociável do direito à vida. O dito caráter programático do artigo 196 não é um sonho constitucional sem nenhuma conseqüência prática. Aos que nada tem, senão a consciência da própria humanidade e da sua essencial dignidade, é direito fundamental a distribuição gratuita de medicamentos.[9]
Mais recentemente, o Tribunal de Justiça do Paraná tem se pronunciado no sentido da determinação da distribuição de medicamentos em que o Judiciário é provocado tanto por Mandado de Segurança[10] como por Ação Civil Pública[11].
Do Superior Tribunal de Justiça colhe-se julgamento em que se decide que o fornecimento deve ser garantido inclusive mediante bloqueio de contas do Estado. “Tem prevalecido no STJ o entendimento de que é possível, com amparo no art. 461, § 5º, do CPC[12], o bloqueio de verbas públicas para garantir o fornecimento de medicamentos pelo Estado. Embora venha o STF adotando a “Teoria da Reserva do Possível”, em algumas hipóteses, em matéria de preservação dos direitos à vida e à saúde, aquela Corte não aplica tal entendimento, por considerar que ambos são bens máximos e impossíveis de ter sua proteção postergada.[13]
No mesmo Tribunal Superior, a seguinte manifestação sobre a realização dos direitos previstos constitucionalmente: “Os direitos fundamentais à vida e à saúde são direitos subjetivos inalienáveis, constitucionalmente consagrados, cujo primado, em um Estado Democrático de Direito como o nosso, que reserva especial atenção à dignidade da pessoa humana, há de superar quaisquer espécies de restrições legais”.[14]
É do Supremo Tribunal Federal as seguintes manifestações:
- o direito à saúde representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida;
- a interpretação da norma programática não pode ser transformada em promessa constitucional inconseqüente;
- a distribuição de medicamentos essenciais à preservação da vida e/ou saúde é dever constitucional que o Estado não pode deixar de cumprir;
- multa por litigância maliciosa pelo exercício abusivo de recorrer.[15]
O Estado Democrático de Direito se distingue do Estado Liberal e do Estado Social porque, ao declarar os direitos, o faz com caráter de fundamentalidade, isto é, com a disposição dos meios jurídicos necessários à garantia de sua efetivação concreta. Em países em que ainda não se conseguiu que a saúde, ao lado de outros direitos, se expandisse e fosse usufruída por todos os cidadãos, a Constituição ainda deve ter caráter necessariamente dirigente, capaz de agir sobre a realidade, sendo interpretada/aplicada como transformadora da sociedade. A Constituição tem que constituir-a-ação.
Democrático de Direito, mais que um estado, é um processo.
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICAS
BARROSO, Luiz Roberto. O direito constitucional e a efetivade de suas normas. 6 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1998.
MORO, Sérgio Fernando. Desenvolvimento e efetivação judicial das normas constitucionais. São Paulo: Max Limonad, 2001.
PIOVEZAN, Flávia. A proteção dos direitos humanos no sistema constitucional brasileiro. In: Revista de direito constitucional e internacional. n 45. São Paulo: RT, out./dez. 2003.
RAMOS, Paulo Roberto Barbosa. A proteção constitucional da pessoa idosa. In: Revista de direito constitucional e internacional. n 45. São Paulo: RT, out./dez. 2003.
SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos sociais: o problema de sua proteção contra o poder de reforma da constituição de 1988. In: Revista de direito constitucional e internacional. n 46. São Paulo: RT, jan./mar. 2004.
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
[1] Art. 60, § 4º: Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
IV- os direitos e garantias individuais.
[2] Art. 5º, § 1º: As normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
[3] Art. 5º, LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público.
[4] Lei 7347, de 24 de julho de 1985, para responsabilização a danos, dentre outros, causados ao meio ambiente, ao consumidor, e a interesses coletivos e difusos. Esta legislação foi recepcionada pela Constituição Federal/88, ao atribuir ao Ministério Público a incumbência de zelar pelo efetivo respeito aos poderes públicos e aos serviços de relevância pública, aos direitos e garantias assegurados pela Constituição Federal, promovendo as medidas assecuratórias à sua garantia (art. 129, II-CF) e promover o inquérito civil e a ação civil pública para proteção de patrimônio público e social, de meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (art. 129, III-CF).
[5] Tribunal de Justiça do Paraná. MS 149645-9. Relator: Des. Sérgio Rodrigues. Julgamento: 6 maio 2004.
[6] Tribunal de Justiça do Paraná. MS 70086-1. Relator: Ivan Bortoleto, juiz convocado. Julgamento: 5 ago. 1999.
[7] Tribunal de Justiça do Paraná. MS 130292-9. Relator: Des. Dilmar Kessler. Julgamento: 19 mar. 2003.
[8] Tribunal de Justiça do Paraná. Agravo de Instrumento 142371-0. Ação civil pública. Relator: Des. Antônio Lopes de Noronha. Julgamento: 18 fev. 2004.
[9] STF. RE 271286 AgR/RS. Relator: Ministro Celso de Mello. Julgamento: 12 set. 2000.
[10] Tribunal de Justiça do Paraná. MS 0451804-5. Relator: Des. Josely Dittrich Ribas. DJ 19 mar. 2008.
[11] Tribunal de Justiça do Paraná. ApCvReex 0436565-7. Relator: Des. Leonel Cunha. DJ 19 mar 2008.
[12] CPC-Código de Processo Civil. Art. 461, § 6º. Para efetivação da tutela específica ou a obtenção de resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício o a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.
[13] STJ. RESP 835687/87. Relatora: Ministra Eliana Calmon. DJ 17 dez. 2007.
[14] STJ AgRg no Eresp 796509. Relator: Ministro Luiz Fux. DJ 11.10.2006.
[15] STF. AgRg RE 393175/RS. Relator: Ministro Celso de Mello. DJ: 2 fev. 2007.