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Matéria
A Chave do Sucesso
Revista Prática Jurídica

A Estrutura Jurídica da Punição Disciplinar

Sumário:

1. Introdução. 2. Modalidades do ato disciplinar. 3. Elementos constitutivos da reprimenda disciplinar. 4. Características do ato punitivo. 5. Relevantes classificações. 6. Motivação do ato disciplinar.

1. Introdução

Sem dúvida, o ato punitivo constitui o mais relevante instituto do regime disciplinar. Configura, assim, a parte mais essencial dessa cidadela do Direito Administrativo. Para a sua formalização e aperfeiçoamento, converge toda a essência não só do Direito Disciplinar, como também do Direito Administrativo. Acodem-lhe, ainda, outras ramificações correlatas do Direito, incluindo-se evidentemente os referentes princípios constitucionais. De efeito, constitui o ato disciplinar o fundamental ponto de convergência das mais gerais e específicas normas do direito pertinente. Valendo ressaltar que esse ponto de entroncamento é também o local mais adequado para se buscar os possíveis abusos do poder disciplinar. Já que tanto as virtudes e acertos quanto os erros e desvios ali se concentram.    

Jungido que é ao Direito Administrativo, não é o ato disciplinar outra coisa que não uma espécie de ato administrativo, estando, pois, mutatis mutandis, sujeito aos mesmos princípios e às mesmas normas que regem o ato administrativo.

Numa acepção mais geral possível da matéria, pode-se dizer que ato administrativo é o ato jurídico realizado pela Administração Púbica no exercício de suas funções. O atual Código Civil brasileiro (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002), diferentemente do que lhe antecedeu, não traz a definição legal de ato jurídico. Mas, consoante o que dispunha o art. 81 do anterior Código Civil Brasileiro, “ato jurídico é todo ato lícito que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos”. Tal conceituação, pelo seu prumo jurídico, continua em pleno vigor, já que tal instituto não poderá ser outra coisa senão isso.

Consoante o art. 104 do novo Código Civil, a validade do ato jurídico (negócio jurídico) requer agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não proibida por lei.

 

Esses requisitos de validade do ato jurídico eram previstos no art. 82 do anterior Código Civil.

 

Porém, dada a maior complexidade dos atos realizados pela administração pública, em razão, principalmente, de sua vinculação aos interesses indisponíveis da coletividade, não se contenta o ato administrativo com apenas esses três requisitos do ato jurídico. Exigem-se, portanto, mais dois, a saber: o motivo e a finalidade.

 

Na área do direito privado, desde que o ato seja praticado por agente capaz, repouse num objeto licito e obedeça à forma prevista ou não vedada pela lei, não há necessidade legal de se perscrutar quais os motivos ou a finalidade que animaram o agente para sua prática. Enquanto que, na seara publicística, principalmente âmbito do Direito Administrativo, o figurino toma formato  completamente diferente. Ao ato realizado pelo poder público há de se perquirir sobre os motivos e os fins que lhe deram inspiração e dinamicidade.

 

Segundo o exame feito de modo mais pormenorizadamente no item 3, deste trabalho (que trata dos requisitos do ato disciplinar), o motivo é a razão prevista em lei que enseja a realização do ato. E a finalidade, também prevista explicita ou implicitamente, é o interesse da coletividade, o alvo inarredável a que se deve preordenar a administração pública.

 

Para se chegar ao conceito de ato disciplinar, necessário se torna que primeiramente se faça a abordagem do ato administrativo. Depois dessa empreitada, estar-se-á mais apto para compreender o conteúdo e a forma desse ato, o qual, como já enfatizado aqui, constitui uma espécie do gênero ato administrativo.

 

Numa visão um pouco ultrapassada, em que ainda se vinculava o Direito Administrativo ao Direito Privado, concebe-se o ato administrativo como a emanação da vontade da autoridade pública, no exercício regular de suas funções, com o fim imediato de criar, reconhecer, modificar, resguardar ou extinguir situações jurídicas subjetivas em matéria administrativa.

 

Como se depreende dessa concepção, a definição de ato administrativo inspira-se bastante no conceito legal de ato jurídico privado, o qual, consoante o disposto no art.81 do anterior Código Civil Brasileiro, se estrutura e se fundamenta na livre manifestação de vontade do agente. No Direito Público, a relevância gravita ao redor da conformação do ato aos fins públicos previstos na lei, e não na vontade do administrador.

 

Tangenciando tais facetas, pondera Marcelo Caetano:

 

O ato administrativo é um ato jurídico - o que exclui desde logo o que a doutrina designa por operações materiais. Mas ato administrativo não é sinônimo de ato jurídico. É uma espécie dentro do gênero dos atos jurídicos. Uma espécie que se individualiza por certas características. E convém sublinhar que o ato administrativo não pode consentir todas  as classes ou espécie de ato jurídico, porque ele  próprio é apenas uma dessas espécie.[1]

 

Hely Lopes Meirelles, partindo, igualmente, da definição legal de ato jurídico, conceitua o ato administrativo como sendo “toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública, que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria”.[2]

 

Ressalte-se que, no campo do Direito Público, onde predomina o princípio da legalidade, a manifestação de vontade do agente público que edita o ato não tem a mesma importância que desfruta no ato jurídico privado. No ato administrativo, havendo sido obedecido os seus requisitos legais, ainda que tenha sido equivocada a manifestação da vontade (psicológica) do agente público, mesmo assim não se questionará tal aspecto, o qual não poderá jamais comprometer a validez do ato. Daí por que, no âmbito do ato administrativo, prescinde-se do exame desse aspecto volitivo. Isso porque a sua validez depende exclusivamente de haver o ato sido editado por agente competente. E que concretize objeto que, tomando o formato previsto na norma, se destine a realizar a finalidade especificada na lei.

 

Em outras palavras, ainda que o administrador público tenha obrado de modo alheio a sua vontade, mesmo assim o ato administrativo será válido. A menos que não haja observado os requisitos legais, a saber: a) competência; b) forma; c) objeto; d) motivo; e  e) finalidade.

 

Segundo Rafael Bielsa, ato administrativo “es una decision, general o especial, de una autoridad administrativa em ejercicio de sus proprias funciones  y que se refiera a derechos, deberes e intereses de las entidades administrativas o los particulares  respecto de ellas”. [3]

 

Para Otto Mayer, ato administrativo “est un acte d’autorité émanant de l’ administration, acte qui determine, vis à vis du sujet, ce qui, pour lui doit être le droit dans le cas individuel”.[4]

 

Saliente-se, contudo, que o ato administrativo, embora seja predominantemente editado pelo Poder Executivo, no sentido formal, pode também ser realizado pelos Poderes Legislativo e Judiciário, no sentido material. O mesmo ocorrendo, obviamente, com o ato disciplinar, o qual, como referido acima, é uma espécie de ato administrativo.

 

Tecidas essas considerações de ordem geral, pode-se, agora, arriscar uma definição de ato disciplinar. Diz–se, então, que ato disciplinar é o comportamento interno da Administração, no sentido formal e material, que, com a observância da forma, do objeto e do motivo previstos em lei, é concretizado pela autoridade competente, para aplicar uma sanção disciplinar ao subordinado faltoso, com as vistas voltadas para a regularidade e o aperfeiçoamento do serviço público.

 

 

2. Modalidades do Ato Disciplinar

 

De acordo com o que se viu no item anterior, o ato disciplinar é um ato jurídico realizado pelo Poder Executivo (administração), no sentido formal, ou pelo Poder Legislativo ou Judiciário, no sentido material. Resta, contudo, saber, dentro desse contexto, qual a sua natureza, de vez que nem todo ato da administração é ato disciplinar.

 

A tarefa que se proponha a definir a natureza do ato requer que se faça uma incursão na seara do próprio ato administrativo. Somente depois dessa análise é que se pode concluir sobre as peculiaridades do ato disciplinar.

 

Visto sob o ponto de vista da liberdade da Administração, por ocasião de sua realização, o ato administrativo pode ser vinculado, discricionário ou livre.

 

a) Ato vinculado - É aquele que é praticado em consonância absoluta com o que dispõe a lei. Não sobra para a Administração nenhuma faixa de liberdade, tendo que ser o ato editado nos precisos termos estabelecidos na lei. É também chamado ato regrado.

 

b) Ato discricionário - É o ato para cuja edição dispõe a Administração de uma certa margem de liberdade, a qual resulta explícita ou implicitamente da lei. Deixa à lei uma certa faixa livre para que o administrador, auscultando os critérios da conveniência e da oportunidade, decida sobre a sua realização.

 

c) Ato livre – Desde que tenha relevância no mundo do Direito, nenhum ato pode ser praticado pela administração de forma totalmente livre. Decorre daí o entendimento de que não há na administração momento ou oportunidade para a prática de tais atos. A não ser que seja um ato totalmente irrelevante, mesmo assim há de ser competente o agente que deva realizá-lo. De efeito, pode–se inferir que o ato livre é arbitrário, ilegal inválido.

 

Quanto à necessidade de confluírem ou não duas vontades, o ato administrativo poder ser unilateral ou bilateral.

 

a) Ato unilateral - É aquele que é formado com exclusiva vontade da administração. Em regra, o ato administrativo è unilateral. Sendo, pois, a unilateralidade um atributo da atividade administrativa do Estado.

 

b) Ato bilateral - É aquele para cuja formalização confluem duas vontades, onde, pelo menos, uma é da administração. O ato administrativo bilateral é o contrato administrativo. Em sentido estrito, só é considerado ato administrativo o ato unilateral, embora o contrato administrativo não deixe de ser uma forma de ato administrativo, pelo menos em sentido amplo.

 

Pelo prisma da executividade, o ato administrativo pode ser auto-executório ou heteroexecutório.

 

a) Ato auto-executório - É aquele que para se exaurir não necessita da interveniência do Poder Judiciário. A sua execução é acionada pelos próprios meios de que dispõe a Administração. Em regra, os atos administrativos são auto-executórios.

 

b) Ato heteroexecutório – É o que não prescinde da interferência do Poder Judiciário para ser totalmente executado. São exemplos de atos heteroexecutórios a desapropriação e a execução fiscal, os quais para se tornarem executáveis carecem de pronunciamento do Poder Judiciário.

 

Os atos administrativos podem ainda ser simples ou conjuntos, conforme advenham de um ou mais órgãos.

 

a) Ato simples – É aquele que, para sua formalização, necessita apenas da participação de um órgão. São exemplos: Decreto de nomeação de funcionário público pelo Presidente da República, portarias, instruções de serviço, etc.

 

b) Ato conjunto – É o que exige a junção de vontade de mais de um órgão para a formação do ato. Exemplo de ato administrativo conjunto é o ato de nomeação dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Essas altas autoridades são nomeadas pelo Presidente da República, após a aprovação da escolha pela maioria absoluta do Senado Federal (arts.101, parágrafo único, e 104, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988). No caso, o ato, requerendo a prévia aprovação pelo Senado Federal (ato antecedente), se completa e se aperfeiçoa com a escolha e nomeação do Presidente da República (ato conseqüente).

 

Examinado pelo aspecto da abrangência e do raio de ação, o ato administrativo pode-se apresentar como interno, externo ou misto.

 

a) Ato interno – É o ato que se endereça com exclusividade ao âmbito interno da Administração, dirigindo-se ao próprio funcionalismo, não podendo a sua eficácia transbordar desse campo para afetar terceiros, estranhos aos quadros dos órgãos públicos. São exemplos dessa espécie as circulares.

 

b) Ato externo – É aquele que, formalizado internamente pela Administração, trespassa o âmbito das repartições para dirigir-se aos administrados em geral, a todos cidadãos de forma indistinta. A portaria dirigida ao público é o exemplo mais típico de ato administrativo externo.

 

c) Ato misto – É o que tem eficácia interna e externa, daí a sua denominação de ato misto. Por definição, é o ato que, tendo inicialmente os seus efeitos circunscritos ao ambiente interno da administração, vem, posteriormente, ter a sua eficácia projetada para o exterior, para atingir terceiros.

 

Essa categoria de ato misto não é aceita de forma unânime pelos administrativistas. Dentre os que discordam dessa tipificação, destaca-se Cretella Júnior que, referindo-se ao ato misto, assevera:

 

“Alguns autores consideram também como ato administrativo misto aquele que, iniciando-se entre os órgãos da Administração Pública, internamente, vai projetar-se ao seu exterior, ali exercendo os seus efeitos. Na realidade, a aceitar-se esta definição, ter-se-ia de eliminar a categoria dos atos externos, porque, se por um lado, pode haver ato interno que não chegue a exteriorizar-se, a recíproca não é verdadeira, porque não há nenhum ato que seja externo e que não tenha tido origem no âmbito da Administração, isto é, não existe ato administrativo que, transpondo os limites administrativos e dirigindo-se ao exterior, não tenha tido procedência interna, fonte normal de qualquer ato”.[5]

 

Tem subida relevância no mundo do Direito a distinção que se faz entre ato administrativo declaratório e ato administrativo constitutivo. Essa discriminação é muito importante, pois a partir dela poder-se-á constatar se o ato pode ou não refletir os seus efeitos para o passado, operando, ou não, com eficácia retroativa.

 

Vale examinar, então, essa classificação:

 

a) Ato declaratório - É aquele que, uma vez editado pelo poder púbico, tem por escopo o reconhecimento de situações jurídicas anteriores, apresentando, de efeito, eficácia ex tunc, retroagindo para alcançar juridicamente o passado.

 

b) Ato constitutivo – É o que cria, modifica ou extingue direitos, gerando uma nova situação jurídica para os administrados, seus destinatários. Criando uma nova situação de direito, não pode o ato ter retroação, não chegando, pois, a alcançar o passado. Diz -se então que o ato constitutivo opera com efeito ex nunc, isto é, do momento de sua edição para diante.

 

Por derradeiro, pode-se afirmar que o ato administrativo, conforme deflua do poder Executivo ou dos outros Poderes (Legislativo ou Judiciário), pode ser formal ou material. É que não há absoluta conformação entre os Poderes orgânicos e as suas respectivas atividades funcionais. A função administrativa não é exclusiva do poder executivo, nem as funções legislativa e jurisdicional são da exclusividade dos Poderes Legislativo e Judiciário, respectivamente.

 

De efeito, se verifica na prática do dia a dia que da lavra do Poder Executivo são editados verdadeiros atos de natureza legislativa ou jurisdicional. O mesmo ocorrendo com os outros poderes, os quais dinamizam atos que, pela sua natureza intrínseca, não se coadunam com as suas orgânicas atribuições. Vê-se, então, atos administrativos e jurisdicionais saírem do poder Legislativo, bem como se verifica a existência de atos administrativos e normativos saídos da forja do judiciário.

 

Se o ato administrativo foi editado pelo poder Executivo, diz-se que ele é um ato administrativo formal, mas se for ele da autoria do Poder Legislativo ou Judiciário, diz-se, então, que se trata de um ato administrativo material. Ocorre o mesmo em relação aos outros atos, às outras atividades funcionais: legislativa e jurisdicional.

 

O julgamento do Presidente da República nos crimes de responsabilidade é um ato materialmente jurisdicional realizado, privativamente, pelo Senado Federal (Constituição Federal /1988, art.52, inciso I). Sendo, igualmente, ato jurisdicional, em sentido material, o julgamento das contas do Presidente da República pelo congresso Nacional, atividade funcional essa que é da exclusiva competência desse órgão (Constituição Federal /1988,art.49,inciso IX).

 

Quando o poder legislativo decide, em âmbito interno, sobre aspectos da conveniência de gestão, concedendo licença ou férias aos seus servidores, ou quando pune ou premia estes, está ele realizando atos, materialmente, administrativos.

 

O Presidente da República, ao exercitar a sua constitucional atribuição de expedir decretos e regulamentos para explicitar a execução da lei, realiza materialmente, ato legislativo ( Constituição Federal /1988, art.84, inciso IV); e ao conceder  o indulto e comutar penas, pratica ato jurisdicional, também de cunho material (Constituição Federal /1988, art.84, inciso XII ).

 

Ao elaborar os seus regimentos internos, concretiza o poder judiciário, em acepção material, ato legislativo. E ao conceder licença e férias aos seus membros  e aos juizes e serventuários que lhe forem subordinados, realiza  atos administrativos, também no sentido material ( Constituição Federal /1988, art.96,inciso I,  letra “f” ).

 

Em conclusão, pode-se dizer que:

 

a) Ato administrativo formal – É aquele que, originando-se do Poder Executivo, encerra  matéria de natureza administrativa;

 

b) Ato administrativo material – É aquele que, embora provenha do Legislativo ou Judiciário, consubstancia na sua essência realidade de caráter eminentemente administrativo.

 

Ainda em relação à não absoluta correlação entre um órgão do Estado e a função de mesma ou quase idêntica denominação, cai como uma luva esta magistral lição de Alfredo Araújo Lopes da Costa:

 

“A separação de Poderes é hoje um dogma de Direito Constitucional no Estado moderno. Todavia, constitui um dos mais árduos problemas jurídicos o de estabelecer qual seja a função especifica de cada um deles. Atentando na diversidade dos órgãos, a primeira tendência, simplista, é para fazer a distinção por um critério formal. Legislativa, executiva ou judiciária será a função, conforme legislativo, executivo ou judiciário seja o órgão. O critério, porém, é inadmissível. Mesmo no organismo biológico, o mesmo órgão pode ter funções diferentes. O baço, por exemplo; a) formação dos glóbulos vermelhos do sangue; b) função de defesa, fagocitária, além de outras ainda mal conhecidas. Como órgãos diversos, a mesma função: têm função linfopoiética (formação dos glóbulos brancos do sangue) a medula, os gânglios linfáticos e o baço. Assim também no organismo político. O Presidente da República, tem no poder de sanção e de veto, função legislativa. Em contraposição, os presidentes das assembléias legislativas nomeiam funcionários das respectivas secretarias. O chefe do Executivo tem função semelhante à de elaboração das leis, com a expedição dos regulamentos, que como elas, são também normas gerais abstratas. O Senado exerce função judiciária, julgando os crimes de responsabilidade do Presidente da República. Os tribunais nomeiam os funcionários de suas secretarias. Os juizes, oficiais de justiça”.[6]

 

Feita, assim, a análise das mais relevantes nuanças do ato administrativo, passa-se, em seguida, ao diagnóstico da natureza do ato disciplinar.

 

Assim, pode-se chegar à ilação de que o ato disciplinar é, por natureza:

 

a) Público - De vez que è editado por órgão púbico, com a observância de normas de Direito Público – Direito Administrativo;

 

b) Discricionário – Em razão de que, por força mesmo de lei, é dada à administração uma certa franquia para decidir sobre a conveniência e oportunidade, por ocasião da aplicação de certas reprimendas disciplinares;

 

c) Unilateral – Para sua formalização, prescinde da vontade do servidor que transgrediu as normas disciplinares. Formando-se exclusivamente com a ação do detentor do pode disciplinar;

 

d) Auto-executório – O ato punitivo interno, para ser levado ás suas últimas conseqüências, isto é, para ser totalmente executado, não necessita de homologação do poder judiciário, adquirindo eficácia executória desde o momento de sua edição;

 

e) Simples - Em função de que, para a sua elaboração, não exige a participação de outros órgãos. Aperfeiçoando-se com a ingerência tão simplesmente do chefe hierárquico competente para a aplicação da sanção administrativa;

 

f) Interno – O seu raio de ação se comporta nos limites internos da administração, uma vez que se dirige ao funcionalismo. A administração não poderá jamais impor sanções disciplinares a pessoas estranhas aos seus quadros. Nem mesmo o ex-funcionário está mais sujeito ao poder disciplinar do órgão a que pertenceu.

 

A esse respeito, já havia corretamente acentuado o extinto DASP, que “a sanção disciplinar é inaplicável em quem deixou de ser funcionário” (formulação de nº182).

 

Ressalte-se, contudo, que o ato disciplinar não se confunde com o ato administrativo punitivo externo. Este se endereça a todos os administrados (todos os cidadãos em geral), e consiste na aplicação das seguintes sanções; multa, interdição de atividades, destruição de coisas, demolição administrativa, cassação de ato negocial por motivo de transgressão das condições expressas no ato de concessão, permissão ou autorização do poder público. Tais reprimendas decorrem do instrumentário poder de polícia da administração pública.

 

g) Constitutivo - Embora se reporte a uma transgressão ocorrida bem anteriormente ao momento da sua edição, os efeitos do ato disciplinar se projetam para o futuro, não podendo de forma alguma retroagir. Opera, pois, apenas com efeito ex nunc;

 

h) Formal e material - Quando oriundo do poder Executivo, é formal. Sendo material, quando advenha do Poder Legislativo ou do Poder Judiciário.

 

Vê-se, assim, que o ato disciplinar é público, discricionário, unilateral, auto-executório, simples, interno, constitutivo e material ou formal.

 

 

 

 

3 Elementos Constitutivos da Reprimenda Disciplinar

 

De acordo com as considerações enfatizadas no item anterior, se deduz que o ato disciplinar (espécie do gênero ato administrativo) tanto pode ser editado pelo Poder Executivo como pelos Poderes Legislativo e Judiciário. Constitui exclusividade da administração pública apenas pelo seu enfoque formal.

 

O ato administrativo, por seu turno, é uma categoria de “ato jurídico”, ou, melhor dizendo, ato administrativo é o ato jurídico praticado pela administração pública, no sentido material e formal. Como já mencionado no início deste tema, o ato jurídico, para ser legal, válido e eficaz, exige os seguintes requisitos: que seja capaz o seu agente, que verse sobre objeto lícito e que se adapte à forma prevista ou não proibida por lei.

 

Todavia, em virtude de ter a administração pública natureza e finalidade bem diversa da atividade civil privada, não poderia o ato administrativo se contentar apenas com esses três pressupostos do ato jurídico comum. Notadamente quando se leva em conta que os órgãos públicas tem o indisponível compromisso de realizar o bem comum. Daí se fazer, de forma doutrinaria e legal, a dilatação estrutural do ato administrativo, para alcançar mais dois elementos em sua integração: o motivo e a finalidade.

 

No mundo dos negócios privados, não há de se exigir que uma determinada transação tenha sido realizada por tal motivo e com certa finalidade. O que não implica que, de fato, aja a presença ontológica do motivo e da finalidade como animadora da ação dos seus agentes. Desde que se trate de pessoa capacitada civilmente para os atos negociais, que seja lícito o objetivo da transação e que se tenha observado a forma estatuída ou não vedada pela lei, o ato se revestirá de juridicidade. Traduzindo-se, assim, como apto a produzir os seus jurídicos efeitos na área da vida privada. Continuando válido e eficaz mesmo que tenha sido realizado por mero capricho do seu agente. A menos que a vontade deste esteja contaminada por erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores ( art. 171, inciso II, do Código Civil Brasileiro). Tais vícios tornam anulável o negócio jurídico realizado.

 

Bem diferente é a coisa no campo da atividade pública. O ato concretizado pela administração tem que se afinar com os motivos e os fins capitulados na lei. Caso contrário, estará passível de anulação.

 

De efeito, se conclui que o ato administrativo, além dos três elementos do ato jurídico comum (agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei), requer mais dois: o motivo e a finalidade. Com a ressalva de que, no contexto do Direito Administrativo, o elemento “agente capaz” equivale ao requisito “competência”.

 

A exigência desses dois elementos (motivo e finalidade) configura sujeição imposta ao administrador público. O que torna irrelevante o aspecto volitivo do agente, uma vez que este, jungindo-se aos ditames legais pertinentes, realiza o ato em nome da administração. Age o administrador público de conformidade com vontade da lei, e não segundo a sua vontade própria.

 

Vê-se, assim, que os atos da administração pública encontram nesses dois elementos a sua mais concentrada carga publicística. Já que eles fazem a substancial diferença entre dominus (Direito Privado) e o administrator (Direito Público). O primeiro, por ser o dono do patrimônio em jogo, realiza o ato negocial sem a necessidade de demonstratar a razão (motivo) e o escopo (finalidade) que o levaram a tal empreitada. Ao passo que o segundo (administratror), por encontrar-se agrilhoado às sujeições referidas, deverá realizar o ato perscrutando os seus respectivos motivos legais. Deve velar para que o ato se destine ao interesse público específico da regra de competência. Laborando assim, ainda que essa não seja a sua vontade (psicológica), o ato administrativo resultará legal e legítimo. A não ser que não sejam observados os demais requisitos: competência, objeto e forma.

 

Em resumo, destaque-se que os elementos do ato administrativo são os seguintes: a) competência; b) objeto; c) forma; d) motivo; e e) finalidade.

 

Destaque-se cada um desses elementos de per si:

 

a) Competência – Relaciona-se esse elemento com a pessoa de quem deverá promanar o ato. Exigindo-se, pois, para a sua validade, que tenha sido realizado por autoridade administrativa dotada de competência para tal. Afirmando ser o primeiro requisito de validade do ato administrativo, define Marcelo Caetano a competência como sendo “o complexo de poderes funcionais conferindo por lei a cada órgão de uma pessoa jurídica de direito público para que possam ser realizados os interesses atribuídos a esta”.[7]

 

Com efeito, nenhum ato pode ser realizado sem competência, a qual deve estar prevista em norma anterior. Não se é competente por que quer, mas porque a lei confere atribuições e nos limites que ela mesma delineia.

 

O requisito da competência, respaldando-se nos princípios da legalidade, hierárquico, da descentralização, da especialidade e da responsabilidade, constitui o ponto mais fundamental para a validade do ato administrativo. Daí a razão pela qual esse elemento se apresenta sempre vinculado, isto é, sempre previsto na lei.

 

b) Objeto – Trata-se do elemento que define o conteúdo do ato administrativo. E, como é sabido, todo ato administrativo tem por objeto a criação, a modificação, a desconstituição e a declaração de uma relação jurídica sujeita à ação do Poder Público.

 

Vale adicionar que o objeto do ato administrativo, além de vincular-se aos permissivos legais, deve obviamente ser lícito, moral, possível, certo, proporcional e razoável.

 

Tal elemento (objeto) pode ser vinculado ou discricionário. No primeiro caso, o efeito jurídico do ato já está prévia e rigorosamente definido em lei, não podendo a administração, em hipótese alguma, se afastar dele. No segundo caso, o objeto será determinável pela autoridade, dentro do raiamento contornado, explícita ou implicitamente, pela lei. Dentro desses limites, o administrador pode escolher livremente o objeto do ato. O que não pode é transbordar o campo de liberdade traçado por lei. Caso ocorra tal extravasamento torna-se o ato suscetível de anulação.

 

c) Forma – É o elemento exteriozador de que toma feitio o ato administrativo. Em razão da complexidade e da essencialidade da atividade da administração pública, os atos praticados por ela devem revestir certa formalidade. Tal exigência tem por escopo possibilitar o exame do ato praticado pela administração. Para verificar se foi ele editado de modo adequado aos seus legítimos fins.

 

Eis, aí, portanto, o motivo pelo qual deve o ato administrativo se revestir de formalidade. A inobservância da forma torna o ato nulo ou até mesmo inexistente.

 

No Direito Privado a forma é uma exceção prevista na própria lei, prevalecendo a liberdade de os particulares manifestarem livremente a sua vontade. Enquanto que o Direito Público a forma é a regra, e a liberdade de forma, exceção.

 

d) Motivo – Como elemento do ato administrativo, o motivo é o seu fator condicionante. Igualmente ao objeto, o motivo pode ser vinculado ou discricionário. Se a lei estabelece com precisão a razão para o comportamento da administração, estar-se-á, então, diante de um motivo vinculado; deixando-se ao administrador, embora de forma implícita, uma certa faixa de liberdade para a escolha do motivo condicionante do ato, tem-se, então, o motivo discricionário.

 

Recorde-se que a discricionariedade não se identifica com a arbitrariedade. A arbitrariedade não observa nenhum limite de lei; ao passo que a discricionariedade traduz uma área de liberdade que, traçada pela lei, permite ao administrador, sob o prisma da oportunidade e da conveniência, decidir sobre a realização do ato.

 

A rigor, não existe ato discricionário, havendo sim alguns tópicos de flexibilidade (discrição) deixados ao administrador público (nos elementos “motivo” e “objeto”) pela própria lei, em licença expressa ou implícita.

 

e) Finalidade – É o elemento mais significante do ato administrativo. A finalidade é a razão e o fundamento da própria existência da administração pública. Qualquer ato administrativo tem por escopo o interesse da coletividade, o qual deverá, para a sua real validade, adequar-se ao fim específico estabelecido na regra de competência.

 

Ao tecer considerações sobre esse elemento do ato administrativo, assinala Hely Lopes Meirelles:

 

“Não se compreende ato administrativo sem fim público. A finalidade é, assim, elemento vinculado de todo administrativo – discricionário ou regrado – porque o Direito Positivo não admite ato administrativo sem finalidade pública ou desviado de sua finalidade específica. Desde que a Administração Pública só se justifica como fator de realização do interesse coletivo, seus atos hão de se dirigir sempre e sempre para um fim público, sendo nulos quando satisfizerem pretensões descoincidentes do interesse coletivo”.[8]

 

Conclui-se, assim, que o bem comum da coletividade é a finalidade inafastável de toda atividade do Estado. Por conseguinte, a finalidade constitui elemento sempre vinculado do ato administrativo. Não se admite, em hipótese alguma, transigência em detrimento desse desiderato, o qual deve prevalecer até mesmo quando a lei, a esse respeito, seja silente, obscura ou ambígua.

 

O ato administrativo é passível de anulação, quando editado em dissonância com essa teleologia.

 

Viram-se, assim, os cinco requisitos que compõe o ato administrativo. Tais elementos estão inclusos no nosso Direito Positivo, conforme a dicção do art. 2.º da Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965, que regulou a ação popular.

 

Sendo o ato disciplinar, como já se disse várias vezes neste estudo temático, uma espécie de ato administrativo, a presença desses elementos em sua composição constitui imperativo que decorre não só da boa doutrina, como também do nosso próprio direito escrito.

 

Assim concebido, o ato disciplinar terá que ser lavrado por autoridade hierárquica competente, em obediência ao objeto, à forma e ao motivo previstos em lei. Bem como deve ter por finalidade a normalidade e aperfeiçoamento do serviço público.

 

Dado que a competência é um elemento sempre vinculado, deverá ela ser definida por lei. Razão por que todos os regimes disciplinares trazem, de forma expressa, regras sobre a competência para a imposição de pena disciplinar.

 

Consoante o Regime jurídico dos Servidores Públicos Civis da União (Lei nº 8.112/90, art. 141), as penas de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade serão aplicadas pelo Presidente da República, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República, aos servidores vinculados a esses órgãos. A pena de suspensão superior a 30 dias será aplicada pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior àquelas acima mencionadas. Enquanto que as penas de advertência, ou de suspensão até 30 dias, competem aos chefes de repartição ou a outras autoridades na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos. Já a pena de destituição de cargo em comissão será aplicada pela autoridade que houver feito a nomeação.

 

Na área federal, o Presidente da República, por meio do Decreto de nº 3.035, de 27 de abril de 1999 (D.O. nº 79, de 28.04.99, p. 6), delegou aos Ministros de Estado e ao Advogado-Geral da União competência para, no âmbito dos órgãos da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional que lhes são subordinados ou vinculados, aplicar as penas disciplinares de demissão e cassação de aposentadoria e disponibilidade.

 

Referida delegação foi expressamente estendida aos atos reitegratórios, podendo tais autoridades, nos limites de suas ascendências funcionais, promover a reivestidura dos ex-servidores nos cargos anteriormente ocupados.

 

O regulamento do Exército (Decreto nº 90.608, de 04.12.84) prevê em seus arts. 9º e seguintes as regras sobre a competência para a aplicação de suas penas disciplinares. O mesmo ocorre com o Regulamento Disciplinar da Aeronáutica (Decreto nº 76.322, de 22.09.75), nos arts. 42 a 54. O Regulamento Disciplinar para a Marinha ( Decreto nº 88.545, de 27.07.83) estabelece essa competência impositiva de sanções disciplinares nos arts. 19 e 20.

 

Por sua vez, o Regime Jurídico dos Funcionários Policiais Civis do Departamento de Polícia Federal (Decreto nº 59.310, dce 23.09.66) estabelece em seus arts. 387 e seguintes a competência para a imposição de sanções disciplinares.

 

O objetivo do ato disciplinar é a pena administrativa imposta. São penas disciplinares: a advertência, a repreensão, a multa, a detenção disciplinar, a destituição da função, a demissão e a cassação de aposentadoria ou disponibilidade. Em regra, o objeto do ato punitivo é discricionário, principalmente no seu aspecto quantitativo, onde a escolha é deixada ao exame da oportunidade e da conveniência da administração. As penas mais graves, tais como a demissão e a cassação de aposentadoria ou disponibilidade, embora não sejam totalmente vinculadas, são menos discricionárias, estando os seus aplicadores mais aferrados aos termos da lei. Os casos passíveis dessas penalidades estão, de modo geral, previstos com um certo rigor pelos regimes disciplinares. Tal colocação é bastante justificável, pois, tratando-se de sanção mais severa, previne-se o legislador contra os possíveis abusos das autoridades administrativas.

 

O motivo do ato punitivo é a razão de fato e de direito que enseja a aplicação da sanção disciplinar. É a falta, a transgressão cometida pelo funcionário.

 

Por não haver no Direito Punitivo Funcional uma absoluta correspondência entre a falta cometida e a sanção disciplinar imposta, conclui-se que o motivo do ato disciplinar é sempre dotado de alguma parcela de discricionariedade. Para limitar tal discrição, deve ser observada a relação de proporcionalidade entre o comportamento faltoso do servidor e a pena imposta. A menos que se pretenda pôr em risco a validez do ato punitivo.

 

Outro requisito do ato disciplinar é a forma. Como já examinado em linha atrás, o ato administrativo é, em regra, formal. Não fugiu desse formalismo o ato punitivo. A forma é o elemento exteriorizador do ato. Deve sempre ser escrito, exceto quando se trate de pena de advertência verbal, quando admitida pelo regime disciplinar respectivo. Não é o caso do atual regime do servidor federal (Lei nº 8.112/90), que não mais contemplou a advertência verbal, e sim a modalidade exclusivamente escrita.

 

A portaria é a forma que encorpa o ato disciplinar. Essa portaria é precedida de processo administrativo disciplinar, quando se trate de pena de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e pena de suspensão superior a 30 dias. Tratando-se de pena de advertência, repreensão e suspensão igual ou inferior a trinta dias, a portaria punitiva pode se escudar em procedimento mais simples (sindicância), desde que assegure o contraditório e o direito de defesa.

 

Por último, tem-se o quinto requisito do ato disciplinar, qual seja, a finalidade. Este elemento é sempre vinculado, pois não se entende como válido um ato punitivo que não tenha sido editado com a finalidade de preservar a disciplina e a regularidade de serviço público. O aperfeiçoamento e a normalidade do funcionamento dos órgãos estatais são os verdadeiros corolários do Direito Disciplinar.

 

 

4. Características do Ato Punitivo

 

Como nos atos administrativos em geral, três são as características principais do ato disciplinar: imperatividade, presunção de legitimidade e auto-executoriedade.

 

Esclareça-se, isoladamente, cada um desses atributos.

 

a) Imperatividade – É a qualidade de que se reveste o ato disciplinar para impor coercitivamente o seu cumprimento. Ao ser lavrado, o ato punitivo já traz  esse atributo de imperatividade. Não necessitando ser provada, pela administração que o emitiu, a sua validade ou legalidade. Enquanto não for revogado ou anulado pela própria autoridade que o editou, ou pelo seu superior hierárquico, o ato é dotado desse poder coativo de se impor por si mesmo. Poderá, ainda, perder essa imperatividade por declaração judicial que reconheça a ilegalidade do ato, por defeito extrínseco.

 

b) Presunção de Legitimidade – Milita em favor do ato disciplinar a presunção juris tantum de validade e legalidade. Por força desse privilégio, até prova em contrário, o ato disciplinar é tido como legítimo e válido. O ônus da prova de sua invalidade e ilegalidade cabe a quem alegar. Portanto, até que o funcionário punido não consiga, na via administrativa ou judicial, a declaração de invalidade do ato, será ele tido como legal e válido. Será ele, como tal, dotado de eficácia e exeqüibilidade, tendo, pois, força e  possibilidade de ser executado imediatamente.

 

Sobre esse atributo de legitimidade, vale conferir o que afirma Hely Lopes Meirelles:

 

“Os ato administrativos, qualquer que seja a sua categoria ou espécie, nascem com a presunção de legitimidade, independentemente de norma legal que a estabeleça. Essa presunção decorre do princípio da legalidade da Administração, que, nos estados de direito, informa toda a atuação governamental”.[9]

 

Não obstante, destaque-se que a administração, vinculando-se ao princípio constitucional do devido processo legal, somente poderá editar ato punitivo à vista de elementos idôneos que comprove a existência do fato anômalo atribuído ao servidor. Por força dessa presunção, não poderá o servidor se esquivar à imposição da respectiva reprimenda sem que suscite a instância administrativa ou judicial para aferir a respeito. O que não significa que possa o servidor ser punido sem mais nem menos. Se o funcionário punido sustenta e demonstra que a administração editou o ato sem a existência de justa causa, deverá a correspondente  punição perder a sua presuntiva validez.

 

O reconhecimento desse signo presuntivo de validez do ato disciplinar, como enfatizado acima, não significa que a administração pública, ao abrir processo disciplinar contra qualquer servidor, e em qualquer espécie de punição, não seja, em juízo, obrigada a provar a existência dos fatos que ensejaram as suas conclusões condenatórias.

 

a) Auto-executoriedade – Este atributo traduz a qualidade que tem o ato disciplinar de exaurir todos os seus efeitos sem que, para isso, haja necessidade do beneplácido do Poder Judiciário. A execução da pena disciplinar entra em curso por imposição da própria administração. Não fosse assim, ficaria a administração tolhida de exercer a sua pronta e oportuna vigilância em defesa da normalidade e regularidade do serviço público.

 

Competirá ao funcionário, que se julgar lesado, ir ao Judiciário para, em defesa do seu alegado direito, pedir que se declare a ilegalidade do ato. Assim, poderá conseguir o estancamento da executoriedade da punição,  caso lhe seja favorável a decisão judicial.

 

 

5. Relevantes Classificações

 

Como qualquer outro instituto de direito, não tem o ato disciplinar uma classificação única aceita por todos os tratadistas. Ele é classificado diferentemente pelos vários autores, conforme o critério adotado. Assim, pode-se classificar o ato disciplinar por vários enfoques, a saber: o que leva em conta a natureza da pena a que ele serve de suporte, a liberdade do detentor do poder disciplinar ao emiti-lo, o Poder orgânico utilizado em sua edição ou a forma de que ele se reveste.

 

a)                 Quanto à natureza da pena imposta, classifica-se o ato disciplinar em corretivo, expulsivo e revogatório. O corretivo objetiva reeducar o servidor para compungi-lo a exerçer com regularidade a sua função. Os atos disciplinares impositivos de penas de advertência, repreensão e suspensão são exemplos dessa subclassificação. O expulsivo, de que é exemplo a demissão, tem por escopo afastar do serviço público o agente que tenha cometido falta que haja afetado profundamente a dignidade e o prestígio da administração. O ato disciplinar revogatório alcança o faltoso na inatividade, revogando a situação em que se encontra, como, por exemplo, a cassação de aposentadoria ou disponibilidade.

 

b)                 No tocante à liberdade da autoridade administrativa que o emitiu, pode o ato disciplinar ser classificado como vinculado ou discricionário. O vinculado, ou regrado, é aquele que só pode ser formalizado em obediência integral aos termos da lei. Conquanto haja uma forte dose de discrição na atividade disciplinar da administração pública, ressalte-se que certas sanções, em razão de sua gravidade, chegam a merecer um tratamento mais rigoroso da lei, a fim de proteger o servidor público contra possíveis desmandos dos detentores do poder hierárquico. Razão por que a lei, nas punições mais severas (demissão, destituição de função, cassação de aposentadoria ou disponibilidade), prevê de forma mais rígida os casos de seu cabimento.

 

Atenta a essa exigência, estipulava o art. 208 do antigo Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União (lei nº 1.711/52): “O ato de demissão mencionará sempre a causa da penalidade”.

 

O regime jurídico em vigor (Lei nº 8.112/90), menos discricionário que o anterior, estende tal imposição a todas as punições indistintamente, nestes termos: “O ato de imposição de penalidade mencionará sempre o fundamento legal e causa da sanção disciplinar” (art. 140).

 

Ato disciplinar discricionário (rectius: dotado de certa discricionariedade) é aquele que serve de suporte à pena disciplinar que não exige absoluta correspondência entre a falta cometida e a sanção imposta. Para a edição dessa classe de ato, deixa o legislador determinado espaço de liberdade ao detentor do poder disciplinar. A escolha da pena a ser imposta há de se circunscrever dentro dessa faixa livre deixada à administração. Esta, adentrando no mérito da questão, decide sobre a individuação da pena, tanto no seu aspecto qualitativo (advertência, repreensão ou suspensão), quanto no quantitativo (5, 10, 20 ou 30 dias de suspensão), conforme a conveniência e a oportunidade. Deve observar, contudo, as regras da proporcionalidade.

Os atos disciplinares discricionários são aqueles que veiculam sanções de advertência, repreensão e suspensão. A justificativa da discricionariedade desses atos repousa no fato de serem menos grave os efeitos de suas punições. Abrange, igualmente outros aspectos de crucial interesse para a manutenção da disciplina e o aprimoramento da atividade funcional dos órgãos da administração pública. Ademais seria quase impossível fazer-se, de forma exaustiva, a previsão em lei de todos os fatos que pudessem afetar a ordem disciplinar e o prestígio do serviço público.

 

c)                 Conforme saia da Lavra do Poder Executivo ou dos outros poderes, o ato disciplinar formal é o que deflui do Poder Executivo, por intermédio das várias autoridades administrativas, detentoras do poder disciplinar e hierárquico. Já o material é o editado pelos componentes dos Poderes Legislativo e Judiciário. Vale acrescer que tanto o material quanto o formal se sujeitam às mesmas normas e princípios, encontrando-se, por igual, sujeitos às mesmas regras do controle externo exercido pelo Poder Judiciário.

 

d)                 Quanto à forma, pode-se classificar o ato disciplinar em escrito ou verbal. Como já examinado em linhas atrás, o ato administrativo, na sua grande generalidade, se exterioriza de forma escrita. Contudo, registra-se no Direito Disciplinar a existência de ato apenas verbal. É o caso, por exemplo, da pena de advertência, que, em certos regimes disciplinares, se concretiza de maneira oral. Não obstante, pode-se asseverar que o ato disciplinar, tirante a aplicação da pena de advertência, se apresenta sempre de forma escrita. Geralmente o ato disciplinar se formaliza em Portaria ou Decreto do Presidente da República.

 

No Direito Disciplinar castrense, o ato disciplinar se exterioriza em forma de nota de punição.

 

 

6. MOTIVAÇÃO DO ATO DISCIPLINAR

 

No exame dos requisitos do ato disciplinar feito no item 3 deste tema, constatou-se que o motivo é um dos elementos do ato administrativo e, por decorrência, do ato punitivo, que é uma espécie daquele. Recordando, pode-se dizer que motivo, quando vinculado, é a situação descrita por lei que condiciona a realização do ato. Desde que seja concretizada a hipótese prevista na lei, pode o ato ser editado. Mas ocorre que, às vezes, o motivo é discricionário, ficando a administração, ao ter que lavrar o ato, com a faculdade de apreciar sobre a oportunidade e a conveniência de sua realização.

 

A discricionariedade do motivo resulta, implícita ou explicitamente, da lei. Compete à administração, a seu talante, realizar ou não o ato. Não havendo, pois, necessidade de demonstrar a existência de motivos legais condicionadores de sua concretização. A promoção por merecimento é um exemplo de ato com motivo discricionário, onde o superior hierárquico promove apreciando livremente os motivos que bem entender, inexistindo necessidade de revelar os motivos  da exoneração.

Porém, mesmo sendo discricionário, resolvendo a autoridade administrativa precisar os motivos de fato que ensejaram a realização do ato, nesse caso, fica a validade dele ‘a mercê da existência real dos motivos declinados. Isso ocorre em razão da chamada teoria dos motivos determinantes.

 

A teoria dos “motivos determinantes” foi sistematizada por Gaston Jèze e sacramentada na jurisprudência do Conselho de Estado Francês. No Brasil, foram ardorosos defensores dessa teoria os professores Francisco Campos e Bilac Pinto.

 

Referindo-se a ela, discorre o emérito e saudoso Professor Francisco Campos:

 

“A teoria dos motivos determinantes me parece de irrecusável procedência, quando estabelece que os atos do Governo, se a lei os legitima mediante certos motivos (atos vinculados), ou quando o próprio governo, podendo praticá-los sem motivo declarado (atos discricionários), declara, entretanto, o motivo, não poderão, em um e outro caso, continuar a substituir desde que o motivo, que, de acordo com a lei, é necessário para legitimá-los, ou o motivo invocado ou declarado pelo Governo não contém a realidade, ou se verifica improcedente por não coincidir com a situação de fato em que consistia o seu pressuposto”.[10]

 

A nossa mais alta Corte de Justiça sempre se mostrou receptiva a essa teoria dos motivos determinantes, segundo o que comprovam alguns dos seus julgados: “Se a Administração motiva o ato administrativo, sujeita à apreciação judicial” (STF – Revista de Direito Administrativo, v.74, p. 142). “O ato administrativo discricionário torna-se arbitrário e nulo por falta de motivação legal” (STF – Revista de Direito Administrativo, v. 108, p. 276).

 

De acordo com essa teoria que, como conferida acima, sempre foi bem aceita pelo mais expressivo órgão judicante do país, ato disciplinar, ao definir no seu instrumental (Portaria, Nota de Punição ou Decreto) os motivos de fato e de direito da sanção imposta, fica com sua validade subordinada à existência real desses pressupostos declinados. Torna-se, assim e por esse aspecto, suscetível de ser examinado pelo Poder Judiciário, a quem compete, no caso de inexistirem os motivos, declarar a sua nulidade.

 

Vê-se, assim, que a teoria dos motivos determinantes é de muita importância prática na casuística do Direito Disciplinar. Principalmente quando se leva em conta que o ato punitivo, em regra, ao consubstanciar a imposição de penalidade, expressa os motivos de fato e de direito em que se estriba.

 

Conferindo devida acústica a essa teoria, exige o Direito Disciplinar Federal que, sob pena de nulidade (art. 140 da Lei nº 8.112/90) o ato punitivo deve necessariamente declinar a causa e o fundamento da sanção imposta. Tal exigência constitui substancial avanço, pois que tal ditame legal, além do conteúdo normativo contido em si, produz vários outros consectários de grande relevo no mundo do direito disciplinar.

 

 

Fortaleza - Ceará, 17 de julho de 2008

 

José Armando da Costa

 

 

[1] CAETANO, Marcelo. Princípios Fundamentais do Direito Administrativo, Rio  de Janeiro, Forenase, 1971, p. 108.

[2] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 5. ed.São Paulo, Revista dos Tribunais, 1977. ps. 116-117.

[3] BIELSA, Rafael. Derecho Administrativo, Buenos Aires: Librearia y Editorial El Ateneo, 1948, p. 67.

[4] Apud CAVALCANTE, Themístocles Brandão. Tratado de Direito Administrativo, 1960, v. 1, p. 202.

[5] CRETELLA JR.,José. Curso de Direito Administrativo. 5.ed. São Paulo, Forense, 1977. p. 276.

[6] COSTA, Alfredo de Araújo Lopes da. A Administração Pública e a Ordem Jurídica Privada. Bernardo Alavares S A, 1961. p. 29.

[7] CAETANO, Marcelo. Princípios Fundamentais de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, Forense, 1977. p.132.

[8] Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 5.ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1977. p. 119.

[9] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977. p.125.

[10] Apud MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977. p. 169-170.)

 

 


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