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Processo Administrativo
Disciplinar & Comissões
sob Encomenda

 

 

Matéria
A Chave do Sucesso
Revista Prática Jurídica

Reflexões a propósito do regime disciplinar do servidor público

O Processo Administrativo é

um assunto que está sempre a merecer especial atenção. Temos sustentado que,

distinguindo-se das sete Constituições anteriores, a atual é fruto da participação de vários segmentos da sociedade. Tendo por escopo central a pessoa humana - daí ser cognominada de "Constituição cidadã" - o seu principal destinatário é o homem em todas as suas dimensões.[1]

A partir de sua promulgação em outubro de 1988, realçadas as diversas alterações que, imediatamente fez fluir, nossa Constituição é precursora de significativas alterações no tratamento litúrgico até então outorgado aos processos ou procedimentos afetos às matérias reguladas pelo Direito Administrativo. A disciplina constitucional administrativa acolhe novos instrumentos para uma ruptura do quadro tradicional de um "Direito Administrativo autoritário"[2], marcado pela pouca atenção dispensada aos direitos e garantias inte grantes do patrimônio do cidadão.[3] Afeiçoado à visão da legalidade a qualquer custo, com desconsideração a outros valores (como, por exemplo, o contido no princípio da confiança), o Administrador exerceu suas prerrogativas, por muito tempo, de modo hegemônico e verticalizado, acobertado pelo manto da incontestabi lidade do interesse público.[4]

Saliente-se que não se trata

de inovação propriamente dita, todavia, de recepção dos reclames da doutrina

a qual construiu, desde cedo, vias alternativas para elidir a aplicação

mecânica da lega lidade. Francisco CAMPOS, ao enfocar esta problemática, já

asseve rava que o poder público não é um poder irresponsável e arbitrário,

limitado e vinculado somente pelos seus próprios atos. Acima de tudo, não

pode arrogar-se o privilégio de surpreender a boa-fé em seu rela cionamento

com os particulares.[5]

 

Implementou-se, assim, o

princípio da finalidade pública segundo o qual, na estipulação pela lei, de

competências ao Administrador Público, tem-se em foco um determinado bem

jurídico que deva ser suprido, de forma que o sentido e o limite da

competência são balizados pelo fim consubstanciado na lei. Desta forma a

finalidade pública, o interesse público ou o bem comum, tiveram seus

significados revisitados, na medida em que vislumbrou-se possível a idéia de

que esses referenciais interpretativos podem ser constatados a partir, não

mais de um interesse coletivo ou da maioria mas, até mesmo de um interesse

individualizado com repercussão geral. Jorge Salomoni notável e saudoso

jurista platino, enquanto vivo, caminhava no sentido de buscar uma definição

do interesse público como vetor para a prestação dos serviços públicos com

base nos direitos humanos, sobretudo em tratados firmados a esse respeito.

 

Na apreciação da legalidade

de um ato administrativo, é imperioso o exame da observância do escopo legal

originário. Caio TÁCITO e Rui CIRNE LIMA desenvolveram importante

contribuição ao estudo da finalidade pública como parâmetro para a avaliação

da legalidade.[6]

 

A expressão poder,

estigmatizada durante o período revolucionário, pretendeu-se, portanto,

melhor entendida como função, dever, até mesmo como prerrogativa. Caso o

Administrador Público utilize sua prerrogativa além dos limites que a lei

lhe confere ou pratique desvio da finalidade pública, ter-se-á o abuso de

poder por excesso do mesmo ou por desvio de finalidade, respectivamente.[7]

 

Há que se ter consciência de

que todo o exercício de prerrogativa, vale dizer, competência, implica dose

de sujeição, de coerção. Contudo, esta não se auto-realiza, configurando

antes um instrumento de trabalho adequado à realização das tarefas

administrativas através de atendimento às aspirações coletivas. Bem por isso

que, antes da Constituição Federal de 1988, percorreu-se longo caminho para

a sedimentação da compreensão finalista de Administração Pública:

aparelhamento constituído pelo Estado para satisfação do bem comum. "O bem

comum não foge ao direito. De certa maneira é condição da justiça, como

princípio e fim ao mesmo tempo, justificando, no sistema político, o

equilíbrio entre os poderes, e contendo o estado nas suas atividades, em

razão da lei e das garantias que ele mesmo assegura", conforme lição de

Manoel de OLIVEIRA FRANCO SOBRINHO.

 

O princípio geral que domina

toda a atividade estatal, exercida através da Administração Pública, é o bem

comum. A Administração Pública - notadamente ao manejar os até então

designados "poderes administrativos" - não pode objetivar interesses

particulares. A transgressão a esse preceito convulsiona, desarmoniza e

desacredita a ação administrativa. Afinal a existência da Administração

Pública só tem sentido em função de uma justa e eqüitativa distribuição,

entre os cidadãos, dos direitos e os encargos sociais. As elevadas e

numerosas tarefas administrativas não resultariam exitosas sem a imposição

de princípios de atuação capazes de oferecer garantias exigíveis de um

Estado justo e igualitário.

 

Defeso, portanto, tratamento

privilegiado ou discriminatório aos destinatários dos atos da Administração.

 

Juarez FREITAS já defendia,

logo após a promulgação da Carta, um redesenho do Estado brasileiro, "mais

por força dos imperativos da realidade do que por motivações de cunho

ideológico". Sustenta o prestigiado autor que a Administração Pública deve

ser inserida nesta reengenharia já que "profundas imposições de realidades

cambiantes" estão a exigir uma era nova também para a Administração

Pública[8].

 

Exatamente nesta perspectiva

é imperioso revisitar as emanações do cognominado Poder Disciplinar e o

instrumento que lhe oferece ensejo, o Processo Administrativo Disciplinar.

Para tanto, dentre tantos textos que tratam do Regime Disciplinar do

Servidor Público parece apropriado utilizar como referencial a Lei nº

8.112/90, não perdendo de vista a edição, no plano federal, da Lei nº

9.784/99. A opção em utilizar a Lei nº 8.112/90 - embora endossando o regime

jurídico único - tem objetivo manifestamente didático. Partindo do

pressuposto que os princípios constitucionais para serem compreendidos em

sua dimensão prática necessitam do confronto com o sistema legal que os

concretizam, a escolha da legislação não implica restrição ao âmbito dos

servidores federais, ao contrário, revela grande interesse prático uma vez

que a lei permanece em vigor, excepcionadas as partes que porventura tenham

sido alteradas por Emenda Constitucional. Afinal, suprimido não foi

propriamente o regime jurídico único, mas a obrigatoriedade de sua adoção.

 

Se um dos pilares do Estado de Direito é a

fixação de um regime jurídico administrativo, com a Constituição de 1988

restou identificada a presença de um regime jurídico

constitucional-administrativo, fundado em princípios constitucionais

expressos: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência

(artigo 37, caput). Ao lado desses princípios figuram outros - de modo

explícito - não menos significativos: da presunção de inocência (art. 5º

inciso LVII), do juiz natural (art. 5º inciso LIII)[9], do devido processo

legal (art. 5º inciso LIV), do contraditório e da ampla defesa (art. 5º

inciso LV)[10]. Implicitamente extraem-se da Constituição os princípios da

lealdade e da boa-fé, da segurança das relações jurídicas, da razoabilidade

e da proporcionalidade, entre outros.

 

A supremacia da Constituição, sobre todas as

normas, impõe que o processo de produção legislativa e interpretação do

Direito Administrativo seja levado a cabo conforme aqueles princípios

constitucionais.

 

Já há algum tempo,

abandonou-se a idéia de que as garantias fundamentais consagradoras da

igualdade e do respeito à pessoa humana, encerram concepções abstratas de

conteúdo programático, à exemplo de um manual de aspirações ou mesmo de um

protocolo de intenções.

 

A interpretação das leis brasileiras que

servem de referencial ao presente trabalho, não pode descurar de submeter-se

ao vetor de nossa ordem constitucional (dignidade da pessoa humana) e nem à

existência de um núcleo mínimo processual dele emanado, que se revela na

plena submissão, às garantias da presunção de inocência, do devido processo

legal, do contraditório e da ampla defesa.

 

 

 

Afirme-se, desde logo, que as

eventuais discrepâncias das normas em apreço com os princípios explícitos e

implícitos da Carta poderão ser resolvidas através de uma interpretação

conforme a Constituição.

 

A interpretação conforme a

Constituição, sustentam Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA e Tomás RAMÓN FERNÁNDEZ,

está no processo de constitucionalidade das leis. O processo de

constitucionalidade das leis significa, para estes autores, que antes de uma

lei ser declarada inconstitucional, o juiz tem o dever de buscar, em via

interpretativa, uma concordância de ditas leis com a Constituição [11]. .

 

Sob a influência dessas

idéias o assunto deve ser tratado.

 

Tema dos mais controvertidos,

inobstante a riqueza e a multiplicidade de disposições existentes no

conjunto normativo, a responsabilidade administrativa do servidor, no

Brasil, continua suscitando acirradas discussões no campo doutrinário e,

sobretudo, jurisprudencial.

 

Ao utilizar-se como ponto de

partida, os preceptivos constitucionais correspondentes aos agentes públicos

e as leis anteriormente referidas, pretende-se oferecer uma visão crítica ao

tratamento legal que vem sendo outorgado à responsabilização administrativa

dos agentes públicos, dispensando-se especial atenção aos aspectos polêmicos

do regime disciplinar do servidor público.

 

A doutrina costuma utilizar a

expressão processo administrativo disciplinar para designar o processo

administrativo punitivo ou sancionador

 

(para aplicação de sanções administrativas) interno (dirigido aos servidores

públicos).[12] Embora a noção corresponda ao sentido estrito (dada a

abrangência para os demais agentes públicos), será aquela utilizada para o

enfoque da competência disciplinar. A sindicância sempre retratada pela

teoria como procedimento indicado para apuração de eventual irregularidade,

assume no corpo da Lei nº 8.112/90 (Regime Jurídico Único dos Servidores da

União), feição processual.

 

 

 

Nestes termos, o artigo 148,

da Lei 8112/90 em consonância com a Constituição, estabelece que o processo

disciplinar é o instrumento destinado a apurar a responsabilidade

(administrativa) de servidor por infração praticada no exercício de suas

atribuições, ou que tenha relação com as prerrogativas do cargo em que se

encontre investido. Com efeito, pelo exercício irregular de suas funções,

descumprimento dos deveres e inobservância às proibições, o servidor

responde administrativa, penal e civilmente.

 

A responsabilidade

administrativa decorre da prática pelo servidor de atos considerados

irregulares no desempenho do cargo ou função, por ação ou por omissão. A

responsabilidade penal abrange os crimes e contravenções imputadas ao

servidor nesta qualidade. A responsabilidade civil, por sua vez, resulta de

procedimento culposo ou doloso que importe prejuízo da Fazenda Pública ou de

terceiros, perquirida em ação regressiva. As cominações administrativas,

penais e civis, ainda que independentes, são cumulativas. Muito embora

vigore a independência das instâncias, prevalece a regra de que a decisão

absolutória proferida na instância penal prepondera sobre as demais

instâncias em caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou

a sua autoria. (artigo 126, da Lei 8112/90 (Regime Jurídico Único dos

Servidores Públicos da União) e artigo 935, do Código Civil). Este tema,

conforme será explicitado adiante, desafia reflexões e está a propor

significativas alterações na tratativa costumeira.

 

Voltando, por necessário, às

premissas indispensáveis, é oportuno referir a posição de Edmir NETTO DE

ARAÚJO ao considerar que, no campo do ilícito administrativo, o processo é

"o procedimento que prevê, em sua estrutura, o diálogo manifestado pelo

contraditório, que é a bilateralidade de audiência, ou a ciência bilateral

dos atos do processo e a possibilidade de impugná-los". Os procedimentos

seriam, por conseguinte, "as formalizações de passos encadeados em seqüência

lógica, em direção ao objetivo final ('produto' final, 'provimento' final)

visado, sem a previsão do contraditório na respectiva estrutura."[13] Sem

dissentir da opinião, pensamos que o procedimento é a forma de concretização

do agir estatal, daí porque aludirmos a procedimento legislativo,

procedimento judicial e procedimento administrativo. Quando ao procedimento,

adiciona-se uma situação de litigância ou uma acusação, este se converte em

processo. Portanto, procedimento é gênero, processo é espécie do gênero

procedimento.[14]

 

Em outras palavras, o

exercício da competência disciplinar da Administração Pública desenvolve-se

através de processo ou de procedimento administrativo (conceitos já

analisados). A delimitação dos dois campos não pode ser feita somente pela

análise do artigo 41, § 1º, da Constituição visto que a regra especial não

afasta a incidência da geral, insculpida no artigo 5º, inc. LIV.

 

O §1°, do artigo 41 da CF,

retoma a tradição brasileira de expressa garantia de um processo

administrativo com ampla defesa para os servidores estáveis em caso de perda

do cargo. No entanto, depois da inserção do artigo 5º, inc. LIV, sua

funcionalidade reside somente no sentido negativo: disposição para os

servidores públicos estáveis da impossibilidade de perda do cargo a não ser

por cometimento de ilícito punível com demissão.

 

O artigo 5º, inc. LIV,

aplica-se, portanto, ao exercício da competência disciplinar. Do que já se

expôs, tem-se que o processo e o procedimento disciplinar (i) constituem-se

em garantias constitucionais dos servidores públicos, com as decorrências já

salientadas de vinculação do legislador, do aplicador e do intérprete à

Constituição; (ii) é uma garantia de meio e de resultados uma vez que

somente se pode falar em processo quando haja contraditório e ampla defesa

com os recursos e meios a ela inerentes; (iii) haverá o processo, tal qual

conceituado, sempre que no exercício da competência disciplinar a

Administração litigue ou acuse um servidor público (sentido amplo) da

prática de um ilícito administrativo; (iv) o litigante ou o acusado detém a

posição de sujeito no processo; (v) tratando-se de acusados em geral,

abrange servidores públicos estáveis e não estáveis (qualquer acusado)

independente da gravidade da sanção (qualquer acusação).

 

Em um sentido negativo,

haverá procedimento e não processo (i) quando a Administração procede à

apuração de fatos sem levar à aplicação de pena de qualquer espécie, (ii)

quando nesta investigação não ocorra conflito de interesses, ensejando o

surgimento de um litigante contraposto à Administração Pública. [15]

 

Diga-se, por oportuno, que a

legislação sobre ilícito administrativo não foge à concepção de uma

legalidade elástica. Os diversos Estatutos de Servidores Públicos apresentam

um rol de condutas tipificadas como ilícitas a partir de conceitos

genéricos. Nesse sentido, cabe citar alguns dispositivos da Lei 8112/90, a

saber: como "insubordinação grave ao serviço" (artigo 132, inc. VI);

"incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição" (artigo 132,

inc. V); "corrupção" (artigo 132, inc. XI); dever de "exercer com zelo e

dedicação as atribuições do cargo" (artigo 116, inc. I). Como definir

escândalo, zelo ou dedicação?

 

Muitas vezes diante da

notória impossibilidade de prever - a norma - uma situação fática concreta e

descrever hipotéticas condutas reprováveis, vale lançar mão da teoria da

adequabilidade normativa tão bem defendida por Klaus Günther.[16]

 

A abertura legislativa está

presente não somente na definição da conduta ilícita, mas também na

aplicação da sanção, como exemplifica o artigo 128 - "Na aplicação das

penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração

cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as

circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais"; o

artigo 130, parágrafo 2° - Quando houver conveniência para o serviço, a

penalidade de suspensão poderá ser convertida em multa, na base de 50%

(cinqüenta por cento) por dia de vencimento ou remuneração, ficando o

servidor obrigado a permanecer em serviço. Como ponderar os elementos

natureza/gravidade/dano/agravantes/ atenuantes/antecedentes funcionais? Como

identificar o que seja conveniência ou inconveniência?

 

Destarte, diante da abertura

legal, o processo administrativo disciplinar representa a garantia para a

sociedade de que a competência disciplinar será exercida de modo responsável

e coerente. O processo administrativo disciplinar é o instrumento

vocacionado para atenuar a outra face do princípio da legalidade.[17] A

Constituição de 1988 não é compatível com afirmações do tipo "no Direito

Administrativo Disciplinar admite-se a atipicidade da infração e a ampla

discricionariedade na aplicação da sanção, que é renunciável pela

Administração, possibilidades inconcebíveis em Direito Penal."[18]

 

Não basta a regulamentação

pela lei do processo administrativo disciplinar. Trata-se de garantia de

meios e de resultados, como salientado preteritamente. O instrumento

processual deve ser interpretado de modo a realçar a sua potencialidade de

enquadrar a discricionariedade nos devidos termos.[19] Qualquer escolha

deixada ao administrador deve ser passível de verificação já que,

concordando-se com CANOTILHO, discricionariedade não é escolha entre

pressupostos de fato. Constatados os elementos para a aplicação da pena,

através do processo administrativo disciplinar, não há escolha entre

aplicá-la ou não.[20]

 

A imposição constitucional de

atuação processualizada para o exercício da competência disciplinar põe em

cheque a concepção de aplicação da lei como instrumento autômato e mecânico.

A dimensão do princípio da legalidade, em sede de exercício de competência

disciplinar, não pode ser mensurada sem a consideração do processo

administrativo disciplinar.[21] A legalidade processual auxilia no

fornecimento de limites e de medida à discricionariedade.

 

Títulos que, pela abrangência

têm ocupado o tempo e o raciocínio dos mais conceituados tratadistas do

Direito Público, a Sindicância (cunho investigatório)[22] e o Processo

Administrativo Disciplinar[23] continuam a gerar controvérsias e a requerer

melhor atenção não só do legislador, mas também da doutrina e da

jurisprudência em nosso País. A vertente processual penal considera o

inquérito policial um mero procedimento administrativo de colheita de provas

para informações sobre o fato infringente da norma e sua autoria, onde não

há contraditório.[24] À exemplo do que ocorre na sindicância, no Direito

Administrativo, não existindo acusação nesta fase, não há, também, defesa.

 

A natureza da matéria tratada neste trabalho impõe que se dê realce, desde

logo, a alguns aspectos da maior relevância jurídica:

 

 

 

1. a aplicação de qualquer penalidade a servidor público, efetivo ou

não, deve ser antecedida de processo administrativo disciplinar,

asseguradas, além do devido processo legal, as garantias constitucionais do

contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, inciso LV, da CF). É cediço que

outras garantias retratadas pela observância dos princípios explícitos e

implícitos que emanam da Carta Constitucional, também devem merecer atenção

do aplicador da lei;

 

2. a demissão de servidor estável só pode ocorrer em virtude de

sentença judicial transitada em julgado ou de processo administrativo em que

lhe sejam possibilitadas as garantias constitucionais (CF, art. 41, § 1º),

sendo certo que ao servidor público, admitido por concurso público, qualquer

que seja o regime a que se submeta, também, é possibilitado invocar o elenco

de garantias protetivas[25];

 

3. a inobservância do due process of law ( processo adequado ao

caso) e o cerceamento do direito de defesa geram - pela extrema gravidade de

que se reveste esse procedimento ilícito da Administração Pública - a

nulidade do ato punitivo;

 

4. o conjunto principiológico retrata as prerrogativas

constitucionais destinadas a resguardar, de um lado, a dignidade do

servidor, seja ele detentor ou não, da estabilidade no serviço público, e,

de outro, limitar o poder conferido ao Estado na imposição de sanções

administrativas, notadamente as de natureza expulsiva;

 

5. a Administração Pública no exercício de seu poder disciplinar,

não tem o direito de, legitimamente, impor sanções punitivas aos agentes

públicos, sem propiciar-lhes, primeiramente, a possibilidade de audiência

sobre a imputação que lhes é feita (nemo inauditus damnari debet) e,

segundo, o ensejo de participação crítica e ativa no procedimento

probatório. A defesa técnica, notadamente a partir da Constituição Federal

de 1988 e o núcleo processual comum que implementou, torna-se obrigatório

componente da ampla defesa com os meios e recursos inerentes (art. 5º LV da

CF). Só aquele que efetivamente conhece o processo em sua complexidade

(prescrição, juiz natural, devido processo legal, contraditório e ampla

defesa) - o advogado - haverá de desempenhar um trabalho que homenageie os

direitos fundamentais.

 

6. no processo administrativo disciplinar, a provocação, vale dizer

a instauração, é outorgada à autoridade (Lei Federal nº 8.112/90 - art.

143), que, no mais das vezes, é a própria encarregada do julgamento. No

denominado processo inquisitivo ou inquisitório - aquele em que o

encarregado da instauração confunde-se com o julgador - a inconveniência é

demonstrada pela predisposição à aplicação da sanção, pois é iniludível a

vinculação psicológica preexistente, comprometendo a idéia de

imparcialidade. No processo acusatório, ao revés, - o acusador e o acusado

encontram-se em pé de igualdade; é um processo de ação, com as garantias da

imparcialidade do julgador, do contraditório e da publicidade. O processo

administrativo disciplinar no Brasil, a persistir o vetusto entendimento,

seria assemelhado ao antigo processo inquisitório.

 

7. é cediço na doutrina que, no processo administrativo disciplinar,

o ônus da prova é da Administração Pública. Por maior que possa ser o rigor

dedutivo do julgador, não se pode aceitar, nos dias atuais, por

absolutamente inconcebível, que o papel de indiciado gere para o atingido a

desconfortável obrigação de comprovar a sua inocência, ficando o

Administrador, distante da oficialidade exigível, em posição de inércia,

como se, acima do bem ou do mal, o simples lançamento de sua imprecação

bastasse.[26] Costuma-se afirmar, invocando HELY LOPES MEIRELLES, que o

processo administrativo disciplinar deve primar pelo informalismo. Com o

devido respeito às respeitáveis opiniões que acolhem esse modo de pensar,

dá-se exatamente o contrário. Com toda a certeza, os adeptos da

informalidade ao referirem-se à opinião de HELY, colheram a impressão do

prestigiado Mestre, antes do advento da Constituição Federal, pois sob a

égide do atual ordenamento - art. 5º, inciso LV - não é admissível a

afirmação de informalismo em nenhum ato da Administração Pública, mormente

naqueles que ostentem cunho punitivo.

 

CELSO RIBEIRO BASTOS é

incisivo quando afirma "(...) nada obstante o fato de o procedimento

administrativo disciplinar não ser guiado nos seus atos da mesma forma que o

é o processo penal, algumas fases, contudo, são inafastáveis. Por exemplo, a

ciência inicial da imputação ao acusado, a sua audiência e a produção de

provas e contra provas, dentre outras." [27]

 

Em se tratando de processo

administrativo, inafastável, pois, em qualquer circunstância, a observância

do princípio do devido processo legal. O universo do devido processo legal

não se exaure na fiel observância da norma de regência. Antes e acima de

tudo, revela-se o processo adequado ao caso que o julgador tem em mãos.

Ainda que a lei possa limitar algumas diligências, o julgador, em

interpretação conforme a Constituição [28] e, como já foi dito, atento ao

princípio da oficialidade, na busca da verdade material, pode ampliar a

abrangência da produção probatória.

 

Exsurge nítido, pois, o dever

do Estado de velar pela intangibilidade do direito de defesa, que é

inviolável e de observância ampla e inarredável, máxime num processo

administrativo, onde se encontra em jogo, para o servidor público estável, a

possibilidade de perda do cargo duramente conquistado.

 

A mais ampla defesa é

requisito indispensável para a demissão de servidor estável. Sem ela o ato

demissório é nulo, porque em procedimento administrativo destinado a apurar

a falta do funcionário e a ensejar a aplicação da pena de demissão, a ampla

defesa deve ser-lhe assegurada de modo pleno e integral (v. súmula 20, do

STF; RDA 47/108 e 73/136).

 

Preocupada, por certo, com as

reiteradas agressões aos preceptivos constitucionais assecuratórios do

direito de defesa, a nossa Corte Suprema, apoiada em notável voto do

eminente Ministro Celso de Mello, no Mandado de Segurança nº 20.999

(21.03.1990), teve a oportunidade de decidir:

 

 

 

"A nova Constituição do Brasil institui, em favor dos indiciados em processo

administrativo, a garantia do contraditório e da plenitude de defesa, com os

meios e recursos a ela inerentes (art. 5º LV). O legislador constituinte

consagrou, em norma fundamental, um direito do servidor público oponível ao

poder estatal. A explícita constitucionalização dessa garantia de ordem

jurídica, na esfera do procedimento-administrativo disciplinar, representa

um fator de clara limitação dos poderes da Administração Pública e de

correspondente intensificação do grau de proteção jurisdicional dispensada

aos direitos dos agentes públicos". [29]

 

Os argumentos, genericamente

enunciados, já seriam suficientes, por si só, para elidir qualquer pretensão

punitiva desatenta aos postulados constitucionais. Necessário ressaltar,

contudo, não se perdendo de vista a inobservância ao devido processo legal,

que o processo pode apresentar vício insanável já a partir do ato

instaurador: a ausência de motivo.

 

MOTIVO ou causa é a situação

fática, prevista em lei que autoriza a realização do ato. É a

compatibilização do acontecimento fático com a previsão legal, em termos

clássicos: a subsunção do fato à norma

 

Requisito indispensável nos

atos administrativos, pela sua correta indicação,propicia à defesa um

referencial em termos de orientação, notadamente quanto à produção de provas

e o balizamento do contraditório.

 

A ausência de motivo, ou a

sua errônea invocação, fere o princípio constitucional da ampla defesa,

impossibilitando ao indiciado, pela impostura da acusação, a plenitude do

uso dessa garantia.

 

Mesmo que o servidor tenha

ciência da imputação lhe dirigida, é forçoso concluir que, muitas vezes, a

generalidade contida nos dispositivos citados no ato instaurador do processo

fazem-no viciado ab initio, pela inconcialibilidade de sua aplicação

conjunta. O sedimentado entendimento - no processo penal - de que o acusado

ao manifestar-se em oposição à imprecação estaria defendendo-se de fatos,

revela-se, data venia, simplista e insuficiente para o processo

administrativo.

 

Reconheça-se que o

ordenamento jurídico positivo regulamentador do processo administrativo

contra servidores públicos em nosso País é multifário, às vezes lacônico e

sempre pouco elucidativo. Com efeito, além de convivermos, no Brasil, com

normas diferenciadas nas entidades federativas, proliferam os Estatutos

reservados para cada categoria de servidor individualmente considerado.

Assim, além do Estatuto dos Servidores, propriamente dito, temos o Estatuto

do Magistério, da Polícia Federal, da Polícia Civil, da Polícia Militar, dos

Agentes Fiscais e muitos outros, cada qual estabelecendo regramentos

diferenciados, inclusive quanto às etapas do processo, prazos, etc. O tipo

de infração varia de estatuto para estatuto, sendo inafastável a

obrigatoriedade da adequada acomodação do acontecimento fático à norma.

 

 

 

Acresça-se às apreensões já

manifestadas, o descaso que vêm sendo outorgado a outro postulado: a

presunção de inocência. Prescreve a Constituição Federal, no art. 5º, inciso

LVII: ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença

penal condenatória.

 

A presunção de inocência,

antes da condenação judicial definitiva, que milita em favor de todos

aqueles que sofrem qualquer tipo de imputação, sempre exprimiu uma

importante garantia que passou a ser expressamente assegurada na

Constituição, não se podendo aceitar que a Administração Pública possa

ignorar ou desconhecer este princípio.

 

Com efeito, tratando-se da

imputação de crime contra a Administração Pública, sem falta residual,

somente a sentença penal condenatória é razão jurídica suficiente para que

alguém seja considerado culpado. Neste caso, mesmo estando em curso ação

penal, nada autoriza ter-se o servidor como culpado, punindo-se-o,

antecipadamente, por um fato pelo qual não foi condenado.

 

Coerente com esta linha de

pensamento, entendemos que a autoridade administrativa, por maior que possa

ser a significação de seu cargo e os argumentos que disponha, não reúne

nenhuma competência para declarar alguém culpado do cometimento de crime

contra a Administração Pública. Com toda a certeza, essa prerrogativa, em

nosso sistema, só é conferida a membro do Poder Judiciário.

 

Outra questão correlata, diz

respeito ao incompreensível entendimento firmado em nosso País, impondo a

preponderância da instância penal sobre a instância administrativa, tão

somente quando a sentença penal absolutória negue a existência do fato ou a

sua autoria. O conjunto jurídico, precisamente no artigo 126, da Lei 8112/90

(Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos da União) e no artigo 935 do

Código Civil, acolhe impositivamente o entendimento.

 

Tal prescrição, ao

excluir os casos de absolvição por falta de provas e extinção da

punibilidade pela prescrição, cria uma inaceitável e não autorizada

hierarquia entre sentenças absolutórias, tornando factível a estipulação de

não culpados ou inocentes e de meio culpados ou meio inocentes. Afinal, se

ninguém pode ser considerado culpado até decisão judicial final, com

trânsito em julgado, afirmativa da culpabilidade (art. 5º, LIV), como

considerar, na instância administrativa, v.g., alguém culpado de cometimento

de crime contra a Administração Pública, não havendo falta residual, sem que

a instância penal competente tenha se pronunciado em caráter definitivo?

 

Mais que isso, uma vez afirmada a não culpabilidade, seja pela negativa do

fato, seja pela negativa da autoria, ou ainda, pela extinção da punibilidade

pela prescrição ou absolvição por falta de provas, a sentença penal

absolutória haverá de repercutir nas demais instâncias, sem as

discriminações ditadas pelo conjunto normativo, que sublinhe-se, revelam-se

absurdamente inconstitucionais.

 

Perceba-se, à título de esclarecimento, que

quando sustentamos a tese da extinção da punibilidade pela prescrição

estamos a referir a hipótese do servidor não ter sofrido condenação criminal

alguma, ou seja, inexiste pena in concreto.

 

A explicação faz-se necessária,

na medida em que, não se desconhece a possibilidade de estar extinta a

própria pena aplicável. Ora, se o Ministério Público, a quem compete a

persecutio, deixar fluir o prazo previsto para oferecimento da denúncia, ou

se não foi capaz de reunir, em nome do Estado, um conjunto probatório

suficiente para a afirmação da culpabilidade, o indivíduo não pode ser

considerado culpado. Se não é culpado não pode sofrer as conseqüências dessa

afirmação.

 

Essas conclusões, fluem naturalmente, de uma interpretação

conforme a Constituição. Não se alegue que as idéias antes lançadas estariam

a judicializar o processo administrativo, procrastinando ou impedindo a

aplicação da necessária sanção. Estamos a cuidar da base antropológica da

Constituição: a dignidade da pessoa humana.

 

Trata-se interpretar a lei

fundamental sob a consideração e o reconhecimento de um núcleo processual

comum, aplicável tanto ao processo judicial (civil e penal) quanto ao

processo administrativo. Os fins jamais haverão de justificar os meios.

 

 

 

--------------------------------------------------------------------------------

 

[1]. As dimensões são: o homem como pessoa, como cidadão e como trabalhador.

Nesse sen tido, a lição de José Joaquim Gomes CANOTILHO sobre esta "tríade

mágica" na Constitui ção Portuguesa de 1976, podendo ser aplicada também no

direito brasileiro. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional.

6a ed. Coimbra: Almedina, 1995. p. 347.

 

[2]. Em brilhante artigo, antes de 1988, e que inspirou, certamente, as

inovações da atual Constituição, Sérgio Ferraz denuncia: "É preciso que

digamos isto sem qualquer vergonha: a administração pública brasileira é

autoritária por várias razões, e entre elas, porque o pró prio direito

administrativo brasileiro foi autoritário e ajudou a administração pública

brasi leira a ser autoritária, com uma generosa injeção de justificação

doutrinária, isso tudo prestigiado também por uma copiosa elaboração

jurisprudencial. Em razão de tudo isso, a administração pública brasileira

sempre se sentiu muito animada em ser autoritária, porque as cabeças

pensantes e os julgadores deste país também eram autoritários, quando

disserta vam sobre o direito administrativo". FERRAZ, Sérgio. Instrumentos

de Defesa do Admi nistrado. Revista de Direito Administrativo, Rio de

Janeiro, n. 165, p. 17-18, jul./set. 1986. Seguindo essa trilha, Clémerson

MERLIN CLÉVE deduz que a implementação da cidada nia depende, em primeiro

lugar, de uma mudança na concepção quanto à administração pú blica, já que

"o direito administrativo brasileiro é autoritário". CLÈVE, Clèmerson

Merlin. Temas de Direito Constitucional: e de Teoria do Direito. São Paulo:

Editora Acadêmica, 1993. p. 29.

 

[3]. Como assinala o Ministro Celso de Mello, "a observância dos direitos e

garantias constitui fator de legitimação da atividade estatal." Supremo

Tribunal Federal. Mandado de segurança n. 24458-DF. Julgamento: 18 de

fevereiro de 2003. DJU 21.2.2003. Informativo n. 298, do STF.

 

[4]. Sobre o papel legitimador do interesse público na Administração

Pública: MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evolução. São Paulo:

RT, 1992. p. 179-180.

 

[5]. "O poder público não é um poder irresponsável e arbitrário, ele se

vincula e se limita pelos seus próprios atos. Não se pode reservar o

privilégio, que se resume na mais cínica das prerrogativas que se arrogava o

poder absoluto, de surpreender a boa-fé dos que confiam na sua palavra ou

nas suas promessas violando aquela ou anulando essas, depois de haver

conseguido, por causa de uma ou de outras, as prestações cuja execução havia

sido feita na boa-fé, fundamental não só ao seu comércio jurídico, como à

convivência moral, de que a ninguém é lícito retirar a palavra empenhada ou

desfazer a promessa mediante a qual obteve vantagem de outrem ou lhe causou

ou infligiu sacrifício". CAMPOS, Francisco. Direito Administrativo. São

Paulo: Freitas Bastos, 1958. v. 1. p. 70-71.

 

[6]. Para Rui CIRNE LIMA, "é o fim e não a vontade que domina todas as

formas de administração [...] Preside, destarte, no desenvolvimento da

atividade administrativa do Poder Executivo - não o arbítrio que se funda na

força - mas a necessidade que decorre da na tural persecução de um fim".

CIRNE LIMA, Rui. Princípios de Direito Administrativo. 5a ed. São Paulo: RT,

1982. p. 21-22. Nesse sentido, também Caio TÁCITO: "a regra de com petência

não é um cheque em branco". TÁCITO, Caio. Direito Administrativo. 1a ed. São

Paulo: Saraiva, 1975. p. 5.

 

[7]. Na esteira do magistério jurisprudencial da Suprema Corte, o Ministro

Celso de MELLO enfatiza que "O controle jurisdicional dos abusos imputados

ao poder político - porque traduz reafirmação da autoridade da Constituição

da República - não transgride o princípio da separação de poderes. Ainda que

em seu próprio domínio institucional, nenhum órgão estatal pode,

legitimamente, pretender-se superior ou supor-se fora do alcance da

autoridade suprema da Constituição Federal e das leis da República. [...] A

separação de poderes - consideradas as circunstâncias históricas que

justificaram a sua concepção no plano da teoria constitucional - não pode

ser jamais invocada como princípio destinado a frustar a resistência

jurídica a qualquer ensaio de opressão estatal ou a inviabilizar a oposição

a qualquer tentativa de comprometer, sem justa causa, o exercício do direito

de protesto contra abusos que possam ser cometidos pelas instituições do

Estado." Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança n. 24458-DF.

Julgamento: 18 de fevereiro de 2003. Diário de Justiça da União 21.2.2003.

Informativo n. 298 do Supremo Tribunal Federal.

 

[8] FREITAS, Juarez. Estudos de Direito Administrativo. São Paulo:

Malheiros, 1995. Págs. 34 e 35. Uma nova "era" a ser marcada, sobretudo,

pelo que Norberto BOBBIO chama de "era dos direitos", no sentido de um

"Estado dos cidadãos" que privilegia o indivíduo "sujeito de direitos" e não

mais como "objeto do poder". BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 11. ed.

Rio de Janeiro: Editora Campus, 1992. p. 57-59.

 

[9] Este princípio determina, no caso do processo administrativo a

anterioridade da indicação do julgador (Comissão+autoridade). A Comissão de

Processo Disciplinar geralmente só é indicada após a ocorrência do ilícito

administrativo. As modernas tendências sobre o princípio do juiz natural

nele inserem a proibição de subtração do julgador constitucionalmente e

legalmente competente. Desse modo, na matéria processual em geral, a

garantia desdobra-se em três constatações:

 

I. Só são órgãos jurisdicionais os instituídos

pelo Ordenamento Jurídico positivo;

 

II. Ninguém pode ser julgado por Órgão instituído

após a ocorrência do fato. Pela exigência da identidade física do julgador é

exigência natural que os integrantes da Comissão devam ser os mesmos, do

começo ao fim do processo, repugnando a prática de sucessivas substituições.

 

III. Entre os julgadores pré-constituídos vigora

uma ordem taxativa de competências que exclui qualquer alternativa deferida

à discricionariedade de quem quer que seja (as modificações de competência

devem ser contidas em normas regularmente promulgadas).

 

 

 

[10] Foram elevados pela Constituição de 1988, em relação aos procedimentos

administrativos, à dignidade constitucional. Defesa técnica (através de

advogado regularmente constituído) e auto-defesa (interrogatório do

indiciado e possibilidade deste presenciar todos os atos instrutórios). O

contraditório é garantido por dois elementos: 1. a informação; 2. A

possibilidade de reação. Na sindicância administrativa, como visto, que

deveria revestir-se de caráter meramente investigatório pela leis

administrativas, não há contraditório e nem possibilidade de defesa, mas

poderá haver acusação e aplicação de sanção. Inconstitucionalidade.

 

 

 

[11] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Direito

Administrativo. São Paulo:RT 1990. pág.139.

 

[12]GRINOVER, Do Direito..., op. cit., p. 12. MEDAUER, A Processualidade...,

op. cit., p. 132.

 

[13]ARAÚJO, Edmir Netto de. O Ilícito..., op. cit., p. 128.

 

[14] A propósito nosso "Processo Administrativo Disciplinar", Ed. Max

Limonad, São Paulo, 2002

 

[15] v.g., a sindicância.

 

[16] De consulta obrigatória a obra produzida por Flávio Henrique Unes

Pereira "Sanções Disciplinares - ao alcance do controle jurisdicional",

Fórum, Belo Horizonte, 2007. Klaus Günther, Teoria da Argumentação no

Direito e na mora: justificação e aplicação" Landy, São Paulo, 2004.

 

[17]Nesse sentido, GRINOVER já afirmava em 1980: "Apesar da atipicidade do

ilícito administrativo, reconhece-se, por isso, a exigência de ser este

capitulado, de forma a possibilitar ao acusado o exercício efetivo de sua

defesa." GRINOVER, Ada Pelegrini. O Princípio da Ampla Defesa..., op. cit.,

p. 17.

 

[18]GUALAZZI, Eduardo Lobo Botelho. Administração Pública, Função Pública e

Direito Administrativo Disciplinar. Revista da Procuradoria Geral do Estado

de São Paulo, São Paulo, n. 19, p. 81, dez. 81/dez. 82.

 

[19]Cite-se trecho de decisão do Superior Tribunal de Justiça:

"Administrativo. Ato disciplinar. Motivo. Aferição pelo Judiciário.

Estabilidade. Servidor. CF/69, art. 100. Exoneração. Falta de motivação. I -

O Judiciário pode e deve examinar o motivo ou mérito do ato administrativo,

no que não for extritamente discricionário. II - Comprovado às escancaras o

estado de doença prolongada que acometeu o servidor, não poderia a

Administração, a seu nutum, desconsiderar os motivos que o impediram de

comparecer ao serviço, sem processo administrativo a lhe garantir ampla

defesa, exonerá-lo mesmo porque estável [...]". BRASIL. Superior Tribunal

de Justiça. Administrativo. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança

n°866/SP. Relator: Ministro Geraldo Sobral. 1ª Turma. 17 jun. 1991.

Diário de Justiça da União, Brasília, p. 9973, 5 ago. 1991.

 

[20]Refuta-se, por incompatível com a nova ordem constitucional, a afirmação

de Eduardo LOBO BOTELHO GUALAZZI segundo a qual "a aplicabilidade de penas

disciplinares, in concreto, é facultativa, para o Estado, em vista de

interesse público relevante ou de conveniência de serviço." GUALAZZI,

Administração Pública..., op. cit., p. 84. No sentido de nossa refutação,

Geraldo de CAMPOS PACHECO: "O prof. CARLOS S. DE BARROS JÚNIOR, informa (Do

poder disciplinar na administração pública, p. 24) que a doutrina diz que a

Administração tem a faculdade discricionária de não aplicar a penalidade por

motivo de conveniência ou oportunidade, em função do interesse primordial da

própria Administração, de superiores razões suas. O Prof. CARLOS S. DE

BARROS JÚNIOR acrescenta (obra citada, p. 25) que é da índole do poder

disciplinar - no qual predominam os interesses da Administração - a

discricionariedade, precisamente no sentido de que a punição não se reveste

daquele caráter de necessidade da repressão penal. Diante das disposições

estatutárias, contudo, não podemos aceitar o que proclama a doutrina.

Realmente, se o Estatuto estabelece que se deve instaurar processo

administrativo disciplinar ou sindicância para apurar ação ou omissão de

funcionário público, punível disciplinarmente, é forçoso concluir que a

autoridade julgadora não poderá relevar a penalidade. A discricionariedade

da autoridade julgadora circunscreve-se, de certo modo, na dosimetria da

pena, dentre as estabelecidas pelo Estatuto, conforme já assinalamos."

PACHECO, Geraldo de Campos. Fase Conclusiva do Processo Administrativo

Disciplinar. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, São

Paulo, n. 18, p. 59-60, jun. 1981.

 

[21]Conforme Lúcia VALLE FIGUEIREDO, "o princípio da legalidade está, pois,

atrelado ao devido processo legal, em sua faceta substancial e não formal.

Em sua faceta substancial - igualdade substancial - não basta que todos os

administrados sejam tratados da mesma forma. Na verdade, deve-se buscar a

meta da igualdade na própria lei, no ordenamento jurídico e em seus

princípios." FIGUEIREDO, Lúcia Valle. O Devido Processo Legal e a

Responsabilidade do Estado por Dano Decorrente do Planejamento. Revista de

Direito Administrativo Aplicado, Curitiba, n. 6, p. 644, set. 1995.

 

[22] Com efeito, ao cabo e ao final caberá à Comissão responder a apenas

dois questionamentos: (i) se o fato é irregular ou não; (ii) se há presunção

de autoria.Na sindicância , ao contrário do que ocorre no processo

administrativo, jamais haverá acusação ou individualização de possível

culpado. Os fatos narrados em seu ato inaugural deverão ser investigados sem

que seja formulada qualquer acusação. Portanto a sindicância prescinde de

apresentação de defesa ou presença de defensor.

 

[23] As Comissões de Sindicância e de Processo Administrativo devem ser

compostas por servidores que ofereçam presunção de imparcialidade: categoria

igual ou superior à do sindicado ou indiciado; não sejam suspeitos ou

impedidos por qualquer razão. Exigir-se-ia, também da autoridade julgadora,

mutatis mutandi, os mesmos requisitos.

 

[24] Muito embora, recente jurisprudência do STJ admita contraditório em

inquérito. HC 69.405-SP, j. 23.10.2007 (precedentes: HC 36.813-MG, DJ

05.08.2004;HC 44.305-SP,DJ 04.06.2007 e HC 44.165-RS, DJ 23.04.2007).

 

[25] STF Súmula nº 20 - 13/12/1963 - Súmula da Jurisprudência Predominante

do Supremo Tribunal Federal - Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa

Nacional, 1964, p. 39. Processo Administrativo - Ampla Defesa - Demissão de

Funcionário Admitido por Concurso - É necessário processo administrativo,

com ampla defesa, para demissão de funcionário admitido por concurso.

 

 

 

[26] Submete-se a Administração Pública ao princípio do impulso oficial,

que inspira-se na idéia de que a Administração tem interesse na rápida

solução da pendência. As formas e prazos processuais, retratam objetivamente

a consagração desse princípio no procedimento administrativo-disciplinar.

 

[27] in "Comentários à Constituição do Brasil, vol.II, págs. 268 e 269 -

Saraiva, São Paulo, 1989. (g.n.)

 

[28] O art. 5º, inciso LV da CF, assegura o contraditório e a ampla defesa

com os meios e recursos a ela inerentes.

 

[29] in Rev. de Direito Administrativo, volume 179/180, 1990, pág.117.

 

 


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