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Matéria
A Chave do Sucesso
Revista Prática Jurídica

Teoria geral da infração administrativa a partir da Constituição Federal de 1988

O autor é Mestre e Doutor em Direito do Estado (Direito Administrativo) pela PUC/SP. Professor Titular de Direito Administrativo da Faculdade de Direito de Curitiba (UNICURITIBA), instituição em que se laureou e da qual é ex-coordenador e ex-chefe do Departamento de Direito Público, e, atualmente, coordenador e membro do corpo docente permanente do programa de pós-graduação stricto sensu em Direito Empresarial e Cidadania. Professor do programa de pós-graduação lato sensu em Direito Administrativo da PUC/SP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo (IBDA), do Instituto dos Advogados do Paraná (IAP) e efetivo e integrante do Conselho de Pesquisadores do Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado (IIEDE). Autor da obra Sanções Administrativas (Malheiros, 2001 – esgotada) e co-autor do Curso de Direito Administrativo (Forense, 2007). Também graduado em Engenharia Industrial Elétrica pela Universidade Tecnológica Federal do Paraná (UTFPR), é parecerista e exerce a advocacia consultiva e contenciosa.

No Prefácio, o orientador da tese de doutorado ora publicada, Professor Doutor Márcio Cammarosano, apresenta a obra do autor, chancelando que o objetivo foi plenamente realizado: o de contribuir para a construção de uma Teoria Geral da Infração Administrativa.

Visa, pois, o autor a oferecer um modelo de Teoria Geral da Infração Administrativa a partir da Constituição Federal, para, mediante a análise do caso concreto, de modo estratificado, demonstrar a presença (ou ausência) do ilícito administrativo.

Ontologicamente, não se distinguem as infrações de ordem penal, civil, administrativa.

Sem querer se inventar a roda, propõe-se a avançar e estabelecer, a partir do conceito estratificado do crime, o conceito estratificado da infração administrativa.

Segundo o autor “sem a precisa compreensão da infração (do ilícito administrativo) em toda sua inteireza, por exemplo, a regra sempre será a da instauração do processo, com os gravames que lhe são ínsitos, ainda que por vezes evidentemente desnecessário e mesmo incompatível com as garantias constitucionais e legais de que ninguém será processado senão com justificado motivo”, fls. 25.

O autor analisa os elementos, apresenta o conceito estratificado de ilícito administrativo: conduta típica, antijurídica e reprovável.

Para que se verifique em concreto o ilícito, partindo do estratificado conceito, constatada a falta do primeiro elemento (a conduta), resta prejudicada a análise dos demais. O processo administrativo pode/deve ser arquivado.

A tipicidade é antinormatividade, compreende a necessidade de substancial violação do tipo normativo administrativo. Há que preencher, em termos objetivos e subjetivos, tudo quanto descrito na norma ao se realizar materialmente o tipo administrativo, ou a conduta será atípica.

A investigação analítica vai num crescendo: primeiro a conduta, depois a tipicidade. Na seqüência a antijuridicidade e (conforme o caso, afinal) a reprovabilidade (também conhecida como “culpabilidade normativa”)”, p. 260.

Para a realização do tipo, ao menos a voluntariedade é necessária. Sem voluntariedade não há culpa, muito menos dolo.

A antijuridicidade é um plus sobre a antinormatividade. É a antinormatividade sem justificação.

A reprovabilidade decorre da constatação dos três elementos anteriores (conduta, tipicidade, antijuridicidade). “A reprovação reflete o fato de que o sujeito infrator poderia ter adotado providência diversa, motivando-se na norma ou desestimulando-se pela normativamente prometida sanção”, p. 297.

A reprovabilidade, além de último estrato, marca, pelo exercício da razoabilidade, a eleição, extensão e intensidade, a adequada reação sancionatória, quando se trata de infrações subjetivas, como no caso das disciplinares.

Com respeito às novas tendências que apresentam alternativas à sanção administrativa, como suspensão do processo, ajustamento de conduta, conclui que somente a lei pode afastar a sanção do ilícito administrativo. Preenchidos os requisitos legais é dever de ofício a sua efetivação. Não há espaço para juízo discricionário.

A potestade administrativa sancionadora, como função típica de Estado, não configura faculdade discricionária, mas atividade vinculada, a ser concretizada nas precisas condições determinadas pela lei, mas bem esclarecida pelo regulamento necessário, e sempre que se provar a incursão de alguém em um comportamento típico, antijurídico e administrativamente reprovável”, p. 356-7.

Nas palavras do autor, a apresentação da Teoria Geral da Infração Administrativa, a partir da Constituição Federal de 1988:

Este livro visa a oferecer um modelo de Teoria Geral da Infração Administrativa a partir da Constituição Federal de 1988: um plexo teórico de petrechos aptos a demonstrar a presença ou a ausência do ilícito administrativo in concreto.

Melhor explicando, aqui se adapta para o Direito Administrativo Sancionador a especializada ferramenta do Direito Penal: a Teoria Geral do Delito, construída há séculos e que tem propiciado vantagens incalculáveis. Com a adoção desse instrumental, estratificou-se o analítico conceito de infração administrativa, de forma a permitir ao sujeito investigante – comissão sindicante, comissão processante, autoridade julgadora administrativa ou judicial etc. - que dê por encerrados os trabalhos sempre que se deparar com uma hipótese jurídico-material apta a, de plano, afastar a situação sub-examen da figura infracional.

Neste contexto, o ensaio não se fez inédito, mas novidadeiro em relação à pretensão deliberadamente adotada de se firmar nos sólidos argumentos e experimentos da doutrina penal – pátria e alienígena – para o fim de se evitarreinventar a roda ou fazer importações descabidas, ultrapassadas e impróprias, dadas as específicas nuanças do direito brasileiro hic et nunc. Assim já se justifica a razão pela qual só se trouxe à baila excertos doutrinários não-nacionais versando sobre o sistema da Civil Law.

Portanto, o estudo se inicia pelo trato de questões indigitadas inaugurais, sem as quais não seria possível adentar na teoria a ser esboçada. Por conta disto, informa-se a Carta Magna como ponto de partida e de chegada, porque os princípios constitucionais (especialmente emergentes do modelo de Estado adotado) se provam os marcos delimitadores do reconhecimento da infração administrativa em cada episódio. Então, estudam-se os primados da legalidade, do devido processo legal, da dignidade da pessoa humana, os implícitos da justiça, da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como da máxima efetividade das normas protetivas de direitos fundamentais e os gerais de direito.

 

 

É a seguinte a divisão capitular:

Capítulo I – Questões inaugurais

Capítulo II – O ilícito e a sanção

Capítulo III – Ilícito penal: o crime

Capítulo IV – O ilícito administrativo: a infração administrativa

Capítulo V – Teoria Geral da Infração Administrativa a partir da Constituição Federal de 1988

Neste capítulo, ao se enfrentar o estrato da conduta, enfrentam-se os aspectos da exigência da vontade (não há vontade “de nada” e “para nada”), voluntariedade (“capacidade de querer algo” e o “estado de inconsciência”), hipóteses de ausência de conduta, e de responsabilidade pela infração, dentre outros.

Com relação ao estrato tipicidade, analisam-se o aspecto objetivo do tipo administrativo sancionador, ambigüidade dos textos legais, discricionariedade e regulamento necessário, insignificância, aspecto não-objetivo (ou subjetivo), voluntariedade como mínimo necessário à realização do tipo, responsabilidade sem culpa não equivalente a responsabilidade objetiva, voluntariedade, vontade, desejo, culpa e dolo, entre outros temas.

No que diz respeito à antijuridicidade, estudam-se aspectos formal e material, causas de justificação, legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal, exercício regular de direito, ônus da prova acerca da causa de justificação.

Quanto à reprovabilidade da conduta, verificam-se a imputabilidade como capacidade de entender e de querer, incapacidade mental, potencial conhecimento da ilicitude e ignorância escusável, exigibilidade de conduta diversa como capacidade de entender e de agir conforme a pretensão normativa, obediência hierárquica, coação moral irresistível, estado de erro, erro de proibição, erro de compreensão geral, erro de compreensão em âmbito tributário e ambiental, o regulamento necessário, caso fortuito e força maior, ônus da prova acerca do erro invencível, do caso fortuito e da força maior e reprovabilidade como medida da sanção.

Capítulo VI – Alternativas à sanção administrativa: novas tendências.

Mercê do exposto, este ensaio configura um proposto modelo de “Teoria Geral da Infração Administrativa a partir da Constituição Federal de 1988” e que exige – para a sua configuração 'in concreto' – a constatação de uma 'conduta, típica, antijurídica e reprovável' (no exercício de função administrativa).

Mas sempre com integral respeito aos princípios da certeza e da segurança do (ou no) direito, dos emergentes do modelo constitucionalmente adotado (da legalidade, do devido processo legal, da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da proporcionalidade e da justiça), e, ainda, dos gerais do direito.

Enfim, 'dado o ilícito (administrativo), deve-ser a sanção (administrativa); mas apenas em regra”, p. 327.

FERREIRA, Daniel. Teoria geral da infração administrativa – a partir da Constituição Federal de 1988. Belo Horizonte: Fórum, 2009. 392 p.

 

 


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